退休返聘管理不简单

李永超

实践中，雇佣已经达到法定退休年龄的人员，逐渐成为很多企业的用工方式之一。一方面，退休返聘的对象工作经验非常丰富、工作能力较强，通常是单位里的管理人员或核心技术人员或者具有特殊技能的人员；另一方面，相比劳动合同制人员，其雇佣成本大大降低。但是，许多企业却常常忽略一个重要问题，使用退休返聘人员不仅涉及民法、合同法等问题，同时还涉及劳动法规方面的问题，若操作不慎可能事与愿违，出现意想不到的纠纷、争议。

退休年龄和退休手续

●《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》有关退休年龄的规定。该暂行办法规定，符合下列条件之一的，应该退休：男年满60周岁，女年满50周岁，连续工龄满10年的；从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或者其他有害身体健康的工作，男年满55周岁，女年满45周岁，连续工龄满10年的；男年满50周岁，女年满45周岁，连续工龄满10年，由医院证明，并经劳动鉴定委员会确认，完全丧失劳动能力的；因工致残，由医院证明，并经劳动鉴定委员会确认，完全丧失劳动能力的。

●《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》有关退休年龄的规定。该通知规定，要严格执行国家关于退休年龄的规定，坚决制止违反规定提前退休的行为。国家法定的企业职工退休年龄是：男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或其他有害身体健康工作（以下称特殊工种）的，退休年龄为男年满55周岁，女年满45周岁；因病或非因工致残，由医院证明并经劳动鉴定委员会确认完全丧失劳动能力的，退休年龄为男年满55周岁，女年满45周岁。

●《国务院办公厅关于进一步做好国有企业下岗职工基本生活保障和企业离退休人员养老金发放工作有关问题的通知》有关退休年龄的规定。该通知规定，加强企业职工退休审批工作的管理。男职工年满60岁、女干部年满55岁、女工人年满50岁退休的，仍由县级人民政府劳动保障部门审批……各地区、各部门及各企业必须严格执行国家关于企业职工退休条件的规定。

实践中，有关劳动者退休年龄的确定，通常根据社会保险机构记载的劳动者身份、年龄来确定；用人单位、劳动者对于记载的身份信息有异议的，可以向社会保险机构申请变更身份信息，各地社会保险经办机构操作略有差异。

●退休手续的办理。在职员工的退休手续由用人单位负责配合劳动者办理，用人单位拒绝配合劳动者办理退休手续，或者怠于为劳动者办理退休手续，从而导致劳动者养老保险待遇损失的，原则上需要承担赔偿责任，劳动者拒绝配合用人单位办理退休手续的情况除外。鉴于一般规定劳动者领取养老金是从办理退休手续次月起开始，在实务操作中，用人单位需要提前一个月书面通知劳动者配合办理退休手续及提交相关资料等事宜，以避免不必要的争议和损失。

另外，由于户籍政策的差异，对于能否在工作所在地办理退休手续，一般情况下需要额外符合在当地连续社保缴费满十年的条件，随着我国社会保险统筹层次的提高，未来这类限制条件会逐渐取消，目前仍然是存在的，但并非是用人单位的过错。

退休年龄和养老保险待遇

●达到法定退休年龄且满足养老保险缴费年限可享受养老保险待遇。《社会保险法》第十六规定，参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金。参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的，可以缴费至满十五年，按月领取基本养老金；也可以转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，按照国务院规定享受相应的养老保险待遇。

●特殊情况下养老保险待遇的享受。因病或者非因工死亡的，已经参加基本养老保险的个人，其遗属可以领取丧葬补助金和抚恤金；在未达到法定退休年龄时因病或者非因工致残完全丧失劳动能力的，可以领取病残津贴。所需资金从基本養老保险基金中支付。

由此可见，劳动者达到退休年龄时，未必可以享受养老保险待遇，但是用人单位可以依法终止劳动合同。

●累计缴费不足十五年的问题。劳动者达到退休年龄，但是社保缴费不满十五年的，各省市一般执行的政策是，2011年6月30日之前（《社会保险法》实施之前）参保的人员，可以延长缴费至满十五年，延长缴费满五年时仍然不足十五年的，可一次性补缴至满十五年。

退休年龄、依法享受养老保险待遇和劳动合同

●退休年龄和劳动合同终止。《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。

●依法享受养老保险待遇和劳动合同终止。《劳动合同法》第四十四条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。

●劳动终止依据和理由选择。根据上述法律规定，我们可以这样理解，用人单位在劳动合同终止依据和理由上可选择适用《劳动合同法》的规定，也可以选择适用《劳动合同法实施条例》的规定。选择适用上述任何一种终止劳动合同，用人单位均无需支付经济补偿金，也无需提前一个月通知，遇到因工伤残的员工一般情况下企业也无需支付一次性伤残就业补助金。

●退休年龄和劳动关系。劳动者达到退休年龄与用人单位构成何种法律关系，实践中主要分为以下情形：

（1）已经办理退休手续之后，又被其他企业聘用的，双方之间构成劳务关系；

（2）达到退休年龄未办理退休手续，被其他企业聘用的，主流观点认为双方之间构成劳务关系；

（3）达到法定退休年龄办理退休手续之后，被原用人单位聘用的，双方之间构成劳务关系；

（4）达到退休年龄符合退休条件未办理退休手续，继续在原单位工作的，双方之间构成劳动关系；

（5）达到退休年龄不符合退休条件，继续在原单位工作的，在上海市双方之间构成劳动关系，在其他地区主流观点认为是劳务关系。

鉴于劳动关系和劳务关系法律适用的差异，建议企业在员工到达退休年龄时，应当及时与其终止劳动合同。若企业需要继续雇佣该劳动者，可以根据《民法》《合同法》之相关规定，建立其他法律关系，明确双方的权利和义务关系。

退休返聘的各项待遇问题

●退休返聘人员的待遇。当前主流观点认为，退休返聘人员不属于《劳动法》《劳动合同法》调整的对象，双方之前的权利和义务应当根据《民法》《合同法》等相关法律规定确定。换言之，基于劳动法规的最低工资标准、经济补偿金、各类有薪假期等规定不适用退休返聘人员。故而，用人单位可以与劳动者就各项待遇进行约定。

●工伤保险待遇问题。人力资源和社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（二）规定，达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。

用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费，应适用《工伤保险条例》。

特殊“退休”人员和劳动关系

2010年9月14日起施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定，企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。

故而，企业采用退休返聘的用工形式时，遇到上述几类人员应当特别注意，因为双方之间构成的是劳动关系，而非是劳务关系，即便是因为特定的原因导致企业无法正常为其缴纳社会保险费用，亦不能影响劳动关系的建立。这时候，企业可以通过购买意外险、雇主责任险等商业保险来规避用工过程中可能会产生的经济损失。

【延伸阅读】

主要省市关于“退休返聘”的

审裁口径

北京市：北京市高院《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》规定，依法享受养老保险待遇的人员、领取退休金的人员、达到法定退休年龄的人员，其与原用人单位或者新用人单位之间的用工关系按劳务关系处理。

上海市：上海市高院2013年劳动争议案件审理要件指南（一）规定，对于劳动者已开始依法享受基本养老待遇的，应严格按《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（以下简称“司法解释三”）的规定，劳动者与用工单位发生争议，按劳务关系处理；对于虽已达到法定退休年龄，但用人单位未与其解除劳动关系仍继续用工，未按规定办理退休手续的，按劳动关系处理；对于已达到法定退休年龄，且用人单位与其已解除劳动关系，但因劳动者社会保险费缴费年限不够，不能享受养老保险待遇的，劳动者只要依照《社会保险法》有关规定补缴社保费后即可享受养老保险待遇，其再就业与用工单位发生争议的，按劳务关系处理。

廣东省：广东省高院《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》规定，用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。

江苏省：江苏省高院《关于审理劳动争议案件的指导意见》第三条规定，用工单位招用已达到法定退休年龄的人员，双方形成的用工关系按雇佣关系处理。

浙江省：浙江省高院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）》规定，达到法定退休年龄的劳动者与用人单位形成的用工关系，按雇佣关系处理。未达到法定退休年龄而内退的劳动者，与其他用人单位形成的用工关系，一般应按劳动关系处理。但原用人单位继续为其缴纳社会保险费，劳动者又要求现用人单位为其缴纳社会保险费的，不予支持。

山东省：山东省《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》规定，依据“司法解释三”第八条的规定，企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应按劳动关系处理。该规定肯定了双重劳动关系的合法性，但由于“司法解释三”没有规定适用的时间效力，对于司法解释实施之前存在的双重劳动关系是否可以依据司法解释的规定予以认定未明确。所以，按照法不溯及既往原则，在司法解释出台之前，对于“司法解释三”第八条所列情形均按照劳务关系处理，但该司法解释实施之后，尚未审结的一、二审劳动争议案件均应适用司法解释的规定认定双重劳动关系。

厦门市：厦门市中级人民法院、厦门市劳动争议仲裁委员会《关于贯彻实施<中华人民共和国劳动合同法>、<中华人民共和国劳动争议调解仲裁法>的指导意见》规定，用人单位招用已达法定退休年龄或已享受基本养老保险待遇、退休金的人员，按雇佣关系处理。

福建省：福建省高院《关于劳动争议裁审衔接有关问题的指导意见（征求意见稿）》规定，用人单位招用已达法定退休年龄的人员，不论其是否享受基本养老保险或单位退休金待遇，均按雇佣关系处理。但用人单位招用未达法定退休年龄已享受基本养老保险待遇，或者用人单位招用未达退休年龄但已享受单位退休待遇的人员，若用人单位能举证其是完全丧失劳动能力的，按雇佣关系处理；用人单位无法举证其是完全丧失劳动能力的，按劳动关系处理。

四川省：四川省高级人民法院民事审判第一庭《关于印发<关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答>的通知》规定，用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。

与原用人单位保留劳动关系的内退、待岗、停薪留职人员以及企业经营性停产放长假人员与新的用人单位建立用工关系的，按劳动关系处理。其中，劳动者请求在新的用人单位享受《劳动法》《劳动合同法》规定的劳动报酬、劳动保护、劳动条件、工作时间、休息休假、福利待遇的，应予支持；但劳动者请求新的用人单位与其签订无固定期限劳动合同、办理社会保险（除工伤保险外），或劳动者以新的用人单位未为其缴纳社会保险为由提出解除劳动合同并要求经济补偿金的，不予支持。

责编/寇斌