生产转基因种子不构成非法经营罪

武合讲

武合讲 男，中国遗传学会会员、中国农学会会员、中国法学会会员。1997年取得律师资格从事律师执业，先创办山东信法律师事务所，后转入山东贵和律师事务所，任副主任和专职律师，专业处理农作物种子和种业科技成果保护法律事务。办理了大量的大田作物、蔬菜、中药材和食用菌等种子案件和品种推广案件以及种业科技成果保护、种业技术秘密保护、育种专利和品种权保护案件，均为重大疑难案件。例如，2013年和2014年公安部通报的伪劣种子典型案件的50%以上，均由武合讲律师承办。

参加了历届全国农业知识产权研讨会和《种子法》修订论证。受河南省、江苏省、天津市等省市农业主管部门的邀请，对种子执法人员、种子管理人员和种子经营者进行培训。著有《农业知识》，在《中国蔬菜》、《中国种业》和《种子世界》等期刊发表论文200余篇。

《种子法》规定，转基因种子的生产经营实行许可制度。转基因种子属于《种子法》明确规定的限制买卖的物品。未经许可经营转基因种子构成犯罪的，依据《刑法》第二百二十五条第（一）项规定追究非法经营罪的刑事责任，笔者没有异议。《刑法》第二百二十五条只规定“未经许可”“经营”法律限制买卖的物品的构成犯罪，未规定“未经许可”“生产”法律限制生产的物品的构成犯罪。转基因种子生产，既不具备扰乱市场秩序的行为要件，又不具备构成非法经营罪的情节要件，以生产转基因种子为由依据《刑法》第二百二十五条追究非法经营罪的刑事责任，适用法律错误。本文借助2个案例阐述个人观点。

案例一：受委托生产种基因种子的非法经营罪

玉米杂交种巡天1102，是审定品种和申请保护品种;审定编号分别是：国审玉2015009、国审玉20176086、冀审玉20170013;品种权保护申请号是：20151024.9，公告号是：CNA013991E。2016年春天，刘某某受委托，与种植户签订巡天1102杂交种子种植回收合同，约定回收种植户生产的巡天1102杂交种子。农业部门经对制种玉米抽样检测，显示父本呈转基因阳性，生产的140 hm2左右玉米被铲除。法院以未取得生产许可证生产转基因玉米种子为由，根据合同约定回收种子的价格和斤数，认定刘某某犯非法经营罪，判处有期徒刑并处罚金。

案例二：未按照规定地点生产种子的非法经营罪

玉米杂交种德美亚1号是审定品种，审定编号分别是：吉审玉2012048、蒙认玉2012013号、黑审玉2004014、冀审玉2014034号。2015年4月，贠某提供德美亚1号亲本的种子，吕某、丁某某制种17.33 hm2。约定秋收后由贠某收购杂交种子。2015年8月27日，农业部门检查组对吕某、丁某某种植的该批杂交玉米进行抽样检测，检测结果显示该批种子为转基因种子。2015年9月17～23日，在某县农业委员会、种子管理局、公安局等部门的监督下，吕某、丁某某将17.33 hm2杂交玉米进行粉碎、焚烧、掩埋。法院以非法经营罪分别判处贠某、吕某、丁某某有期徒刑并处罚金。

1 《刑法》第二百二十五条关于非法经营罪的规定

《刑法》第二百二十五条规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的;（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”

2 非法经营罪是选择性罪名

《刑法》第二百二十五条规定的非法经营行为有4项，应当根据非法经营行为的不同选择不同的罪名：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的;（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

3 非法经营转基因种子罪的主要构成要件

依据《刑法》第二百二十五条规定，非法经营种子罪的主要构成要件是：①违反《种子法》和《农业转基因生物安全管理条例》规定的转基因植物种子生产经营许可制度（行政违法性要件）;②有未经许可经营《种子法》和《农业转基因生物安全管理条例》规定的限制买卖的产品即转基因种子的非法经营行为（行为要件）;③扰乱市场秩序（客体要件）;④情节严重（结果要件）。

《刑法》第二百二十五条第（一）项和第（四）项采用的是空白罪状，其他采用的是叙明罪状。对空白罪状，必须参照其他法律、法规的规定，才可全面认识该种犯罪的构成要件，这是其在犯罪构成上的一个重要特点。

4 与非法经营有关术语的含义

《刑法》分则条文中分别使用的与“经营”相近的术语有：“销售”“买卖”“倒卖”“贩卖”“收买”“收购”“出售”“出卖”“发售”等，每个术语都有特定含义，应当依据所在法条叙明的罪状正确理解。

①“经营行为” 是指以营利为目的的市场行为。

②“市场” 是指商品交换的场所。

③“市场秩序” 是指国家通过特定许可管理形成的市场经营秩序。

④“许可” 许可种子生产和许可种子经营的意义不同。种子生产，是指农业主管部门许可从事种子生产的田间种植活动，与市场无关。种子经营，是指农业主管部门许可从事种子经营的市场行为，是“市场准入”。

⑤“未经许可” 是指未取得种子生产经营许可证生产经营转基因种子，或者未按照种子生产经营许可证的规定生产经营转基因种子。

⑥“国家规定” 是指《种子法》和《农业转基因生物安全管理条例》有关转基因种子生产经营的规定。

⑦“法律、行政法规规定的专营、专卖的物品”是指由法律、行政法规明确规定由专门的机构经营的专营、专卖的物品。如《烟草专卖法》规定，国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理。

⑧“其他限制买卖的物品” 是指国家根据经济发展和维护国家、社会和人民群众利益的需要，规定在一定时期实行限制经营的物品。转基因种子属于《种子法》和《农业转基因生物安全管理条例》规定的限制买卖的物品。

⑨“情节严重” 是指《最高检公安部关于刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十九条第（八）规定的下列情形之一：a.个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的;b.单位非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的;c.虽未达到上述数额标准，但2年内因同种非法经营行为受过2次以上行政处罚，又进行同种非法经营行为的;d.其他情节严重的情形。

⑩“情节特别严重” 是指相关司法解释或者规范性文件已对特定的非法经营行为“情节特别严重”作出的量化标准。若在类似罪名中已有相关标准的，可以参照执行。对非法经营转基因种子的“情节特别严重”，没有正式的量化标准和可参照的量化标准，处理具体案件应当慎重。

5 种子，属于法律规定的限制买卖的物品

法律、行政法规规定的限制买卖的物品，包括专营、专卖的物品（如烟草等）和禁止买卖的物品（如禁止经营的文物）。《种子法》规定：“禁止任何单位和个人无种子生产经营许可证或者违反种子生产经营许可证的规定生产、经营种子”。《农作物种子生产经营许可管理办法》第三十条规定：“本办法所称种子生产经营，是指种植、采收、干燥、清选、分级、包衣、包装、标识、贮藏、销售及进出口种子的活动;种子生产是指繁（制）种的种植、采收的田间活动”。依据上述规定，种子销售属于种子经营中的一种行为。因为《种子法》禁止种子销售，所以种子属于《刑法》第二百二十五条第（一）项规定的法律规定的限制买卖的物品。

6 未经许可生产转基因种子的，具备行政违法性

《农业转基因生物安全管理条例》第十九条规定：“生产转基因植物种子、种畜禽、水产苗种，应当取得国务院农业政主管部门颁发的种子、种畜禽、水产苗种生产许可证”。《种子法》规定：禁止任何单位和个人无种子生产经营许可证或者违反种子生产经营许可证的规定生产、经营种子。未取得国务院农业行政主管部门颁发的种子生产许可证生产转基因植物种子的，违反了法律法规规定的转基因种子生产许可制度，可以依据《种子法》第七十七条第一款第（一）项规定追究行为人的行政责任。

7 种子生产不构成非法经营犯罪未遂

按照生产种子使用的目的，可将种子生产分为科研用种子生产、试验用种子生产（包括生产试验、区域试验、DUS测试）、自用种子生产、委托人用种子生产、预约人用种子生产等多种。为了科研用、试验用生产的种子，用于科研或试验，不用于种子经营，不构成非法经营罪。为了自己用、委托人用、预约人用生产的种子，即使由自己、委托人、预约人将生产的种子用于种子经营，由于种子生产不是种子经营（对生产的种子进行清选、分级、干燥、包衣等加工处理以及包装、标识、销售）中的任何一个环节，种子生产不构成非法经营罪未遂。

《种子法》规定：只从事非主要农作物种子生产的，不需要办理种子生产经营许可证。例如，B公司未办理种子生产经营许可证生产非主要农作物种子。A公司未办理种子生产经营许可证，销售使用B公司生产的种子加工、分级、包装、附有标签和使用说明的种子被查处。若以种子生产和种子经营系同一个行为，种子生产是种子经营的前提，B公司和A公司系共同犯罪为由，追究B公司非法经营罪的刑事责任，显然与《种子法》第三十一条第四款和《刑法》第二百二十五条第（一）项的规定相矛盾。

8 即使种子生产属于种子经营，只具备无证生产种子的行政违法要件，不具备扰乱市场秩序和情节严重要件的，仍不构成非法经营罪

8.1 种子生产是田间活动，不是市场买卖行为

不具备扰乱市场秩序要件的，不构成非法经营罪。

《刑法》第二百二十五条既然规定是“经营行为”扰乱了“市场秩序”，那么“经营行为”就必须与“市场”相关，而“市场”是指“商品交易的场所”。《刑法》第二百二十五条既然规定“并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金”，那么“经营行为”又必须是一种以获利为目的的行为。所以“经营行为”是以营利为目的的市场行为。因为种子生产的田间活动是以收获种子为目的，不以营利为目的，所以种子生产不是种子经营行为。

8.2 种子生产不是种子买卖

没有经营数额或者违法所得情节要件的，不构成非法经营罪。

“情节严重”，是指个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的;单位非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的。种子生产，是指种植和收获种子的田间活动。种子生产收获的是种子实物，不是“经营数额”或“违法所得”。缺少“经营数额”或“违法所得”的情节要件，不构成非法经营罪。

9 种子生产和种子经营各具有独立性

种子生产许可证和种子经营许可证的两证合一，不等于种子生产和种子经营2种行为合二为一。

《农业转基因生物安全管理条例》第三章规定的是“生产与加工”，第四章规定的是“经营”。《农业转基因生物安全管理条例》将“生产”“加工”与“经营”作出了区分。从事转基因植物种子生产的，需要取得农业部颁发的“生产许可证”;从事转基因种子加工的，应由农业部或者农业厅批准;从事转基因植物种子经营的，需要取得农业部颁发的“经营许可证”。生产、加工、经营3种行为是独立的，不是“三合一”。

《烟草专卖法》第三条规定：“国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理，并实行烟草专卖许可证制度。”第八条规定：“烟草种植应当因地制宜地培育和推广优良品种。优良品种由当地烟草公司组织供应。”依据上述规定，烟草种植和烟草专卖品的生产、销售，是独立的。未经许可种植烟草的，既不构成非法经营罪的共犯，也不构成非法经营罪未遂。

《农作物种子生产经营许可管理办法》（农业部令2011年第3号）第三十二条第一款规定：“本办法所称种子生产，是指种植、采收、晾晒或者烘干种子的活动。”第二款规定：“本办法所称种子经营，是指对生产的种子进行清选、分级、干燥、包衣等加工处理，以及包装、标识、销售的活动”。《农作物种子生产经营许可管理办法》（农业部令2016年第5号）第三十条规定：“本办法所称种子生产经营，是指种植、采收、干燥、清选、分级、包衣、包装、标识、贮藏、销售及进出口种子的活动;种子生产是指繁（制）种的种植、采收的田间活动。”依据上述规定，种子生产和种子经营，属于具有独立性的2种不同的法律行为。

2016年1月1日以前，从事主要农作物种子生产的办理《主要农作物种子生产许可证》，从事农作物种子经营的办理《农作物种子经营许可证》。2016年1月1日以后，主要种子生产许可证和种子经营许可证实行两证合一，成为《农作物种子生产经营许可证》。种子生产许可证和种子经营许可证的两证合一，并不等于种子生产行为和种子经营行为的两种行为也合二为一了。将领取一个《结婚证》的夫和妻认定为同一个人，不符合社会常识;将领取一个《农作物种子生产经营许可证》的种子生产行为和种子经营行为认定为同一种行为，不符合农业常识。

我国的种子企业总体规模较小，专业化程度不高，虽然专门从事种子生产的企业数量少，但不是无。若按照《农作物种子生产经营许可证》的字面机械地解释为种子生产和种子经营是一个行为，将导致专门从事种子生产不从事种子经营的企业，以及生产的种子供自己使用的（包括农场、农民、种田大户），或者供种子经营者使用的（包括委托生产、预约生产等），或者供科研、试验使用的等等从事非商品种子生产的种子生产者，都必须办理《农作物种子生产经营许可证》，用以证明自己的“种子生产”是经许可的“种子经营”，否则都将被以未经许可为由追究非法经营罪的刑事责任。如此解释两证合一，不仅与《刑法》设立非法经营罪只维护市场经营秩序、不规范田间生产活动的立法本意相悖，而且也不符合种子生产和种子经营具有独立性的农业常识。

为了配合“两证合一”，《种子法》由规定“主要农作物和主要林木的商品种子生产实行许可制度”，修订为主要农作物种子生产实行许可制度。如果将“两证合一”解释为就是将种子生产和种子经营2种行为合二为一了，后果是将造成科研种子生产、试验种子生产（包括生产试验、区域试验、DUS测试）、自用种子生产、委托种子生产、预约种子生产等一切从事非商品种子生产的单位或个人，无论是科学家、试验员、企业家、农场主、种田大户还是个体种植者，无论生产的种子是自用、科研用、审定用、授权用、供应种子经营者使用，也无论是否进入市场经营，只要未领取《农作物种子生产经营许可证》，都属于非法经营;生产种子的价值5万元以上的，都将被追究刑事责任。如此解释，新《种子法》就是一部“恶法”，“两证合一”就是设置陷阱用以妨害科技进步、限制种业发展，陷害种业科研技术人员和种子生产者以及种田大户甚至个体农民的“罪恶制度”。