私募基金管理人备案法律实务系列之

【摘要】私募基金管理人备案业务源于2016年2月5日中国证券投资基金业协会（以下简称协会或者基金业协会）发布的《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》，该《公告》规定：新申请私募基金管理人登记、已登记的私募基金管理人发生部分重大事项变更、已登记的私募基金管理人（以下称申请机构）但未备案私募基金产品等情形，需通过私募基金登记备案系统提交中国律师事务所出具法律意见书。因此，对于如何出具法律意见书能够被协会认可并接受，是所有从事私募基金管理人备案的律师需要思考的问题。

【关键词】私募基金管理人备案；法律意见书；注意事项

协会发布的《公告》引发了我国私募投资基金界的监管风暴。2016年也因此被业界号称为“中国私募元年”，同时该公告也帮助中国的律师界开拓了一个新兴的法律服务市场一一私募基金管理人备案法律意见书业务。

私募基金管理人备案的法律意见书如何书写？笔者认为：应严格按照协会发布的《私募基金管理人登记法律意见书指引》（以下简称指引）以及《律师事务所从事证券法律业务管理办法》（以下简称41号令）及中国基金业协会的相关规定书写。

指引规定：法律意见书还应对申请机构的登记申请材料、工商登记情况、专业化经营情况、股权结构、实际控制人、关联方及分支机构情况、运营基本设施和条件、风险管理制度和内部控制制度、外包情况、合法合规情况、高管人员资质情况等十四项内容（以下简称十四项核查内容）逐项发表结论性意见。

但如何发表结论性意见，指引没有具体规定。在协会发布上述公告之初，有的律师在出具上述法律意见书时，针对十四项核查内容法律意见书就一句话：申请机构该事项符合法律规定，没有任何的查证过程和论证分析意见等，这种内容的法律意见书已被协会明确不予接受。

因此，律师事务所出具的法律意见书怎样才能够被协会认可并快速接受，笔者结合备案实务及协会在法律意见书备案中所反馈的信息，做总结如下，欢迎大家指正：

一、论证严谨、结论明确

十四项核查内容，每项核查内容建议分三部分进行书写，第一部分描述查证过程，第二部门写明查证结果，第三部分发表本项的法律意见。具体如下：

（一）关于“申请机构是否依法在中国境内设立并有效存续”的书写注意事项。本项第一部分可披露向工商登记机关、申请机构等机构的调查过程和经过，以及与申请机构高管人员访谈和到申请机构实际经营地进行实地调查的事实经过。

在本项第二部分中如实记录申请机构的设立时间、股东名称、持股比例、经营范围、注册资金缴纳、年检、变更等事项一一通过列表和文字结合的方式，按时间顺序表述清楚。

在本项结尾部分明确申请机构依法设立并有效存续的结论。

另外，如遇到申请机构设立和存续存疑之处，一定要提示说明，比如：出资资产没有按约定到位或者变更过程违反公司法或者公司章程等事项的。特别是涉及没有及时年检事项的一定要查明提示，比如：连续两年未参加年检，会被吊销营业执照，律师在此情形下出具“有效存续”的意见，将存在法律风险。

（二）“申请机构经营范围和名称”的书写注意事项。首先，本项第一部分仍需记录核查过程。其次，根据申请机构的实际情况如实表述其名称和经营范围，如果申请机构的经营范围过大，可能妨碍其“专业化经营”的，建议申请机构及时整改。如果申请机构是从事股权投资的，建议申请机构将经营范围整改为股权投资，如果是从事证券投资的，就整改为证券投资等。

另外，申请机构的名称和经营一般要具备“基金管理”、“投资管理”、“资产管理”、“股权投资”、“创业投资”内容，从目前各地的注册反馈看，基金管理或者投资管理等名称在申请机构未取得基金管理人备案之前，通常工商登记部门不会予以登记，建议在注册时申请机构的名称和经营范围最好为股權投资或者资产管理等。如果此前名称和经营范围已经注册，在法律意见书出具之前无法完成整改的，可以在申请机构出具承诺备案后变更的情形下，在结论中予以说明。

（三）关于“申请机构经营范围专业化及是否违规经营冲突业务”的书写注意事项。本项内容是协会反馈意见比较多的一项内容，特别是当下P2P平台泛滥并存在利用私募基金等非法集资的情形，本条的规定就是为了防止私募基金以基金为名从事发放贷款等非法业务。所以本项第一部分需详细披露调查过程。

根据上述查证的结果，在第二部分如实说明申请机构的经营范围。

对于符合要求的申请机构，在结论中明确申请机构的业务符合专业化经营原则，未兼营冲突业务等。如果存在兼营冲突业务但出具法律意见书时已整改完毕的，可以在结论中注明：截止本法律意见书出具时申请机构的业务符合专业化经营原则，未兼营冲突业务等。

如果此时兼营冲突业务未完结的，建议申请机构通过债权转让等方式剥离上述未完结业务，并在法律意见书中注明存在兼营冲突业务，但申请机构承诺上述冲突业务完结后将不再从事上述业务。

（四）申请机构股权结构的书写注意事项。对于此项第一部分应将调查过程予以披露，同时要求申请机构的股东出具不存在股权代持承诺等资料。

在第二部分的查证中，列表详细说明股东的姓名和出资金额（认缴资金和实缴资金）、持股比例等。并一一列明各股东的具体信息。简要说明是否存在境外身份以及股权代持等。

在该段的结论中明确申请机构是否存在直接或者间接参股的股东。如果不存在境外股东，可直接说明无境外股东。

如果存在境外股东，还需按照“私募投资基金登记备案的问题解答（十）”的规定，核查并说明境外股东是否符合相关条件。

如果境外股东无法满足以上条件的，建议通过股权转让等方式进行整改。

（五）实际控制人的书写注意事项。本段的论证和表述的前提是明确“实际控制人”的概念，根据《公司法》第二百一十七条的规定：实际控制人是指“虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。”

但實际上，对于“实际控制人”的认定，在实务中存在一定争议，对于上市公司而言，中国证券监督管理委员会（以下简称证监会）的认定原则是“实质重于形式”原则，要求穿透核查，穿透披露到国有控股主体和自然人。

对实际控制人的意见需要采取何种披露方式？笔者认为：为避免协会多次反馈询问，可以按照第二种方式，即“实质重于形式”穿透核查披露申请机构的实际控制人。

根据上述原则确定核查方式后，首先还是要披露核查过程。

其次披露申请机构的实际控制人，并将实际控制人的身份和工商信息列表说明，并分析论证实际控制人与申请机构的控制关系。

最后根据上述查证和分析论证的结果，明确申请机构的实际控制人的身份和地位等。

（六）申请机构子公司、分支机构和其他关联方的书写注意事]页

对本项内容发表意见，需要先明确：什么是金融企业，什么是资产管理机构或相关服务机构？

笔者认为，金融企业应包括：银行、信托投资公司、金融资产管理公司、金融租赁公司、证券公司、期货公司和基金管理公司、保险公司；类金融企业包括小贷公司、担保公司、典当公司以及经营范围包括“金融”相关的企业；

资产管理机构或相关服务机构应包括：资产管理公司、信托公司、基金公司以及经营范围包含投资管理、股权投资的公司和相关基金销售代理公司等。

明确上述需要发布意见的事项后，根据上述确定的范围进行核查申请机构相关的子公司、分支机构和关联公司。

本项第一部分需披露调查过程，调查核实申请机构有多少符合上述条件的关联公司。

披露完调查过程后，再分段列表详细说明申清机构持股5%以上的金融企业、上市公司及持股20%以上的其他企业的具体情形。

在最后的结论中说明上述子公司、关联方是否已登记为私募基金管理人等。

（七）申请机构从业条件的书写注意事项。根据协会的反馈统计看，本项内容也是所有基金管理人备案中被协会反馈意见最多的一项，也是律师工作量最大的一项内容。

本项内容建议律师同行逐一审查并发表意见。

（1）从业人员。此类人员律师应审查两类，一类是具备基金从业资格的工作人员，一类是普通工作人员。按目前协会的要求，所有从业人员不但要上传劳动合同，还要提交社保缴费记录等。

对于具备基金从业资格的人员的审查将在下段另有叙述，在此不再赘述。

所以律师对此发表意见，不但要根据协会的规定审查申请机构是否具备具有基金从业资格的人员，还要考察是否具备经营所需的普通工作人员，比如申请机构的行政人员、财务人员等；同时还要审查工作人员的从业资格证书以及劳动合同、工资发放凭证及社保缴纳记录等。

对于从业人员的论证和表述，同样先描述调查过程，比如需调查申请机构的章程、员工名册、劳动合同、财务报表、工资支付凭证、社保缴纳记录、基金从业资格证书等。

然后画图说明申请机构的组织结构，并根据组织架构详细说明申请机构的人员状况等具体信息。

（2）营业场所。在法律意见书中需查明申请机构的营业场所是否具备经营条件。

（3）经营所需的资金。对于管理人的资金问题，协会目前审查不但要明确申请机构具备经营所需的资金，还要核查股东是否具备实际出资能力。

如果申请机构的注册资金是认缴尚未实缴到位，还需核查股东是否具有实缴能力，需股东提供存款证明材料等，证明股东具备实缴的能力。

在分析论证申请机构是否具备从业所需的人员、场所和资金后，可以在结论中明确申请机构是否具备上述条件。如不符合建议整改后再提交法律意见书，如确实不符合但承诺整改并将结束的，可在结论中注明。

（八）申请机构的风控制度的书写注意事项。本段第一部分需向申请机构核实其是否制定了相应风控制度，并对其高管人员进行访谈等。

实际上，大多数新设申请机构并未制定上述风控制度，此时律师可以指导并帮助申请机构根据其机构人员设置等实际条件，设计完善符合要求的相应风险制度和对应的组织人事架构，并根据整改完善后的风险制度及对应的组织架构发表法律意见。并在结论中明确申请机构具备相应的风控制度及对应的组织人事架构，足以保证申请机构的风控制度正常运行等。

（九）申请机构与其他机构签署基金外包服务协议的书写注意事项。此项内容如实披露即可。

（十）申请机构关于处罚与不良记录的书写注意事项。首先，要写明在各家信用网站等调查过程，并与高管、员工等进行现场访谈。

其次根据上述调查，如果申请机构不存在上述不良记录，如实记录申请机构不存在受到刑事处罚、金融监管部门行政处罚或者被采取行政监管措施等不良记录。并在最终的结论中明确上述事实。

（十一）申请机构最近三年涉诉或仲裁的书写注意事项。首先，需披露具体的调查过程。其次，根据核查的结果如实书写调查的事实，如果没有涉诉情形就如实披露没有涉诉情形。如果存在涉诉情形，将涉诉案件的基本信息等如实披露。

（十二）申请机构申请材料是否真实、准确、完整的书写注意事项。本条内容，首先要写明调查过程，比如核对了在基金业协会网站上登机的信息等与申请机构提交的材料和相关调查获得的材料是否一致。

其次，如果上述调查的结论一致，可以认定申请材料和所填报的材料信息等真实、准确、完整，并在最终的结论中明确申请机构在基金业协会网站进行基金管理人登记所需填报的各项资料及提交的各项文件真实、准确、完整。

如果已经在协会网站上登记的信息与法律意见书不一致的，务必在法律意见书中明确产生的原因。

（十三）经办执业律师及律师事务所认为需要说明的其他事项。如果在出具该法律意见书时，有需要特别备注的事项时，需在本项或者分项中有针对性地说明。特别是涉及申请机构某项存疑的内容需要发表意见，目前无法解决，但需要提示的情形，需在本条中作出说明，避免因重大事项遗漏披露，导致律师被追责处罚的可能。

以上事项分项逐一论证完毕后，应在最后发表统一的法律意见，认定申请机构符合指引等规定。

二、内容完善、结构标准

一篇优质的法律意见书，除结论明晰、内容要素齐备，不存在虚假记载、误导性陈述及重大遗漏等情形之外，其结构、版面等也需尽善尽美。例如：统一格式：制定带有律所LOGO的封面；在封面后面制作目录；统一法律意见书所使用的字体和字号格式等。

三、密切联系、及时反馈

经办律师在出具私募基金管理人法律意见书后，该项业务的工作仅仅只完成了一半，因为律师不仅要出具法律意见书，还要协助申请机构获得基金业协会的备案，所以律师在出具法律意见书后，还要帮助申请机构一起在基金业协会网站上提交法律意见书，法律意见书的文字版和相关的申请文件需压缩上传，法律意见书的签字页等需要扫描和法律意见书一并打包上传基金业协会的网站。在法律意见书上传基金业协会的网站后，与申请机构一起关注基金业协会的反馈信息，根据基金业协会的反馈结果，不时回复补充法律意见书直至帮助申请机构取得基金管理人的备案，如果此前有整改承诺的，还要关注申请机构的整改进度并留存相关整改证据等。

以上就是笔者对于私募基金管理人备案法律意见书书写的一些注意事项，希望能给同行带来一些启迪，谨供大家参考！

参考文献：

[1]中国证券投资基金业协会网址http：//www.amae.org.cn/，2016年2月5日.

[2]王文峰.私募基金管理人备案法律实务之——尽职调查的“独孤九剑”[J].中国法律透视，2018，7（94）：11-12.

[3]程金华，叶乔.中国证券律师行政处罚研究——以“勤勉尽责”为核心[J].证券法苑，2017（5）：19-48.