对抗性运动损害行为的法律责任认定

刘振宇，杨 倩

近年来，人们越发关注身体健康及形体健美。但同时有必要注意到，随着参与体育运动人口基数的增加，以及体育媒体的密集报道，越来越多的对抗性运动损害行为开始进入人们的视野。

鉴于“体育运动是人为创设的身体活动，其目的主要是增强体质，故不同于一般的人类的生活和生产活动，具有一定的特殊性”[1]，于是，“传统体育运动中，对于运动员之间所造成的身体伤害，往往由比赛双方或者比赛的组织方内部协调解决”[2]。但是，随着社会的发展，无论是在国内，还是国外，越来越多的司法判决表明，司法介入体育不再是不可接受的[3]。因此，有必要从理论上厘定对抗性运动损害行为的法律责任认定体系，以便为“行动中的法律”（庞德语）提供指引，保障对抗性运动的良性发展。

1 对抗性运动损害行为的范围认定

1.1 对抗性运动的概念范围

目前，无论是体育运动界还是体育理论界，对于何为“对抗性运动”尚无严格意义的共识。实际上，概念不易界定是语义学发展的必然趋势之一。考虑到“近年来形式语义学对语言情境的考量日趋迫切……语义研究从静态描写命题与世界之间的关系发展为动态解释命题在情境中的语义变化”[4]，因此，借助“对抗性运动”这一语词进行表达（无论是日常表达还是学术表达）是一回事情，回答“什么是对抗性运动”则是另一回事情。前者仅仅是言辞性的，而后者则需要“注意到边界事例的存在……因为‘前者'并不禁止该用语扩张到只具有部分在正常的事例中会一起出现的性质的事例”[5]。概念的作用，在于确定中心情形的适用边界，而无法顾及适用的“边缘情形”。

于是，对概念范围的认定，就不仅仅是从这一概念本身的中心情形（对抗性）出发，同时也必须注意这一概念和其他同样具有“对抗性”特征的运动概念的区别。从中心情形出发，对抗性运动要求，存在一个和“自我”进行对抗的“他者”。这一“他者”并非“自我”的另一个投影，而必须是切实存在于现实之中的“他者”，即这一体育运动，必须至少有2个主体存在，才能够进行。因此，以单向性进行计时、计数的运动，如跑步、射击等项目，尽管其也具有对抗性，凭借耗时长短、得分多少进行排序，但这是运动的对抗性比赛规则（使运动具有竞技性的规则），而非内在于该运动的、进行这一运动必备的规则（无该竞技规则便无此运动），因此，单一主体也可以进行这类运动。从边缘情形出发，对抗性运动要求，是依托于身体机能的对抗，而非纯粹的智力对抗。智力，需要借助一定的媒介来予以展现。对于对抗性运动来说，这一媒介便是运动者自己的身体，这是体、力、技三项合一的对抗。而纯粹的智力对抗，则只比拼“技”这一项，也就是“算法”的对抗，如棋类运动，显然也具有对抗性，无法通过单一主体来予以完成，但是，它显然不属于对抗性运动的范围。

因此，本文所称“对抗性运动”，泛指借助全方位身体机能展示双方（或多方）形体对抗的体育活动，主要包括但不限于球类运动和搏击类运动。

1.2 对抗性运动损害行为的时空范围

“法律效力具有时、地、人3方面的范围是被大家所公认和接受的观点。在此基础上，有所谓的法律效力的四维论，即认为事项维度也是法律效力不可缺少的一个维度。”[6]《刑法》《侵权责任法》等一系列法律，原则上适用于中华人民共和国全境，但在现实生活中，许多对抗性运动导致的严重人身损害，并未进入司法程序。如2016年的中超联赛中，上海上港队员孙祥在抢夺上海申花队员登巴巴脚下足球时发生碰撞，致使登巴巴左腿折断，这一情形在行为和结果上，都符合过失致人重伤（《刑法》第235条）的裁量标准，但是，现实中并未见公安机关、检察机关介入其中，也未见登巴巴团队及其他人报案，甚至登巴巴并未向孙祥寻求民事赔偿，这是极其例外的情形。因此，必须对适用这一例外判定的有关行为进行严格的时空要素限定，以确保法律的权威性。

这一严格的时空要素限定，便是“运动进行时且发生在运动场所内”，二者缺一不可。“运动进行时”，意味着，只要在“对抗性”正在进行的过程中，与制造对抗性相关的主体行为，才有可能被纳入到对抗性运动损害行为中来。也就是说，在对抗性运动尚未展开或者已经结束的其他时间段发生的损害行为，不能被纳入对抗性运动损害行为中来，而只能作为一般损害行为处置，如在比赛已经结束之后，围攻、推搡、打击另一方的行为。而且，这里的“时间”，是物理时间，即可以精确计算的、用于对抗性运动的时间场域，因此，裁判“暂停”比赛所流逝的时间段内的行为，同样不属于“运动进行时”。与之相应的，是“在运动场所内”。只不过，此处的“场所”则非确定的物理场所，而是指正在进行的对抗性运动所依托的现实存在的空间场域，即它是一个通过对抗性运动参与方展现体育运动的空间。如搏击类运动的运动场所，就并不一定禁锢在适宜的搏击场馆之内，但双方依然共享着一个想象的“场馆”限制着运动的进行，一旦脱出这片场域，发生的损害行为，就不能被认为是对抗性运动损害行为；再如球类运动的观众席、替补席，在物理空间上属于球场的一部分，但并不属于“运动场所”的一部分。

1.3 对抗性运动损害行为的对象范围

中国“侵权法的全部规则都是建立在‘双边性'的基础之上的，即‘加害人与受害人'‘侵权人与被侵权人'这种‘一对一'的模式为基础来组织个体之间关系，规范当事人的权利义务”[7]。而“刑法坚持罪责自负的个人责任主义”[8]也呈现出“双边性”的特色。这就意味着，并非所有发生在“运动进行时”“运动场所内”的损害行为，都可以作为一种极其特殊的、在一定程度上规避法律惩罚的对抗性运动损害行为。根据对抗性运动的概念范围，业已明确，只有发生在对抗性运动不同参与方之间的损害事项，才构成对抗性运动的损害行为。因此，源于非对抗性运动参与方损害参与方的行为和损害对象为非对抗性运动参与方的损害行为，不属于对抗性运动损害行为的对象。

前者的情形，相对简单。如在2015年国际米兰和AC米兰的欧冠1/4决赛次回合的足球比赛中，球迷向球场内投掷烟火，导致AC米兰队门将迪达受伤，这种情形就属于一般侵权行为。如果发生在中国，那么，在能明确投掷者的情况下，则适用过错责任追责，而在不能明确投掷者的情况下，则适用公平责任。这一责任的认定，和作为职业运动员的迪达是否拥有保险没有关系。

后者的情形，则相对复杂。因为，“风险自负原则几乎将体育运动侵权行为视为独立于一般民事侵权体系之外的特殊情形”[9]，而在实践中，该原则“不但适用于体育运动的组织者和参与者，并且也适用于观众和体育官员”[10]。这就意味着，观众在观看时受到来自运动员一方的损害，运动员原则上不承担法律责任。但是，根据对抗性运动损害行为的时空特征，观众显然不处于这一对抗性的场域之中，“作为静态观看比赛的观众给运动员造成身体伤害的潜在风险，远远小于作为动态移动的运动员和运动器械给观众造成身体伤害的潜在风险”[11]，因此，不建议借助风险自负理论来处理类似情形，而是依然将其置于一般侵权损害或犯罪构成之中，借助行为和结果之间的因果关系构成来处理类似情形。中国“通说系采相当因果关系说……可分为‘条件关系'与‘相当性'2个组成部分”[12]。观众观看比赛因运动员行为导致损伤，符合条件因果关系，即不看比赛，不受伤；但一般来说，二者间的条件关系不具有“相当性”，即不可预测的小概率事件，无法成立过失侵害。

2 对抗性运动损害行为的入罪认定

考虑到对抗性运动损害行为对观众视觉和人类情感的冲击力，因此，在规范层面，认定其法律责任的思路是：先考量是否应该承担刑事责任，如果不承担，给出排除刑事责任的理由；然后，在不承担刑事责任的前提下，再进一步思考是否承担民事责任，承担何种民事责任，如何承担民事责任。

2.1 入罪认定即出罪认定

随着风险社会的显现，“民法、行政法、刑法等领域为了应对风险所做的越来越多的规范补充、拓展或重塑……风险刑法维系社会团结是经由对风险流动的规制而实现的，是配合工作规程、单位纪律……角色功能的补充又至关重要的手段”[13]，而对抗性运动中固有的、特别存在的风险，则同样应该接受法律的规制，而无法单纯地借助由美国普通法在1900年设立的“风险自负”原则[14]来进行抗辩。毕竟，无论是明示的风险自负还是模式的风险自负，都难以应对风险的流动性问题。因为，对抗性运动中的损害行为，表面上是仅仅针对某一个体造成的损害，但是其风险，却不仅仅这一个体自身；否则，未经注册的地下黑拳就仅仅涉及非法经营问题，而不涉及人身损害问题，毕竟，在地下黑拳的拳台之上，“选手”也选择了风险自负，如签署“生死状”。

但是，有必要注意到，“在坚持建设法治国的今天，‘风险社会'理论的提出以及‘风险刑法'理论对传统刑法理论的侵入都不能动摇刑法谦抑主义”[15]。于是，在没有全新罪名（对抗性运动伤害罪）的情况下，应该继续坚持既有的司法实践传统和社会预期，将对抗性运动损害作为一种极其特殊的损害行为来进行区别对待，其刑法责任的认定核心，也就从一般行为是否入罪，变成特殊行为如何出罪，这同样符合刑法谦抑主义。只不过，“风险”一词弹性太大，只要发生伤害性后果，肯定存在“风险”。所以，以这一词汇作为判定入罪或出罪的理由，在风险社会中将成为万金油；更何况，“风险社会的风险并不能等同于风险刑法的风险或者危险”[16]。因此，为了刑法的安定性，从进行对抗性运动责任判定的时候，必须寻求全新的出罪标准。一旦满足这一全新的标准，则出罪；如果无法满足，则入罪。

2.2 对抗性运动损害行为的出罪路径

出罪认定的证成，需要回应2个既有区别又有联系的问题：（1）对抗性运动损害行为在何种情形下具备出罪的理论可能性，即存在不符合犯罪构成要件的出罪路径；（2）何种理由支持该行为出罪。如果对抗性运动损害行为完美契合犯罪论体系的判断标准，那么，即便存在正当的理由证明该行为确实情有可原，这一理由也仅影响量刑，无法改变定罪。

“在三阶层的犯罪论体系中，存在构成要件该当性、违法性和有责性3个阶层。”[17]但构成要件该当性和有责性都无法作为对抗性运动损害行为的出罪路径。

一方面，尽管构成要件该当性的理论基础是社会相当性理论[18]，而且从现象上来看，对抗性运动损害不入罪也确实有着历史传统、遵循“风险自负”原则，可是，这一论证在逻辑上存在瑕疵。因为，即便某一人习以为常的行为必然是具有社会相当性的行为，鉴于对抗性运动本身就是特定时空场域之内的运动，对于不同的社会来说，其所熟知的对抗性运动也会存在不同。如在巴西，这一运动或许是足球，而在美国，则可能是橄榄球、篮球或者棒球。作为普适的一般法律理论，不可能接受在巴西足球运动比赛中的损害行为出罪而在美国不出罪的结论，否则，巴西的足球队和美国的足球队就无法进行比赛了，因为二者并不共享同一法律规范。更何况，对抗性运动未必是维持社会基本生活秩序所必需的行为，这就使得对抗性运动中发生的损害更加难以符合社会相当性的实质标准。

另一方面，对抗性损害行为在有责性层面的出罪思路如下：由于行为人处于对抗性运动的特定时空之中，“即便其认识到或者可能认识到符合构成要件的违法事实，‘其他人'却依然不能对其提出遵从法律规范、实施合法行为的意志期待”[19]，即对参与其中的运动员不造成运动损害的期待可能性应该低于普通人在日常生活中造成他人损害的可能性，进而法律对这一行为应该给予减轻或免除责任的认定。然而，现实对抗性运动中的期待可能性却与此相反。尽管在对抗性运动中，损害时有发生，但是在通常情况下，无论是运动员、裁判员还是观众，期待的内容都是符合体育规则下的精彩比赛，而不是在某一运动员动作越来越大的时候，依然认为大幅度的动作或危险动作是正当的。即便法律允许对抗性运动带有一定的伤害风险（毕竟我们尚未考察“违法性”阶层），但作为来自于社会惯习的法律，和一般人的常识一样，期待从事运动的主体保持必要的谨慎，尽量避免甚至防止损害后果的发生，并没有人会降低期待可能性。因此，这一出罪路径也存在逻辑瑕疵。

至此，对抗性运动损害行为的出罪路径只剩下“违法性”这一阶层。如果存在正当理由，能够排除或者阻却运动损害行为的违法性，就可以使其出罪。如果说构成要件该当性是形式违法的话，那么，违法性则强调实质违法，即对法益的侵害。“对于违法性之违法，不能从规范上加以考察，而应当从实质上加以界定。它是指违反法秩序，其根本性质在于对法益的侵害。法益侵害不是绝对的，对法益的保护是通过解决法益冲突来实现的。”[20]有必要明确的是，在责任归结的现实逻辑中，一旦对抗性运动损害行为在违法性层面出罪，也就不再需要讨论后续的有责性问题，毕竟，有责性“依附于违法性，如果没有违法性，有责性也就不存在”[17]。而先前的论述只是为了排除其他路径出罪的理论可能性。

2.3 对抗性运动损害行为的出罪理由

对抗性运动损害行为在违法性阶层出罪，意味着必须对这一行为予以正当化，给出正当的出罪理由，这是出罪认定涉及的第2个问题。

2.3.1 不足以作为出罪标准的承诺行为 和“风险自负”原则息息相关的受害人承诺，在一定程度上能够作为出罪的标准。如“我有不暴打任何人的显见义务，但是‘这将是暴打'有时候可能被‘暴打对于防止抢劫是必要的'所压倒，被‘他同意进行拳击'所免除”[21]，后者赋予为对方自由击打的行为赋予了理由。但是，这是否意味着，赋予了对方“随意”击打的理由？答案显然是否定的。“得到利益被损害的人的同意而伤害这个人的行为是道德允许的，对这一观点不加任何限制也是不准确的。”[21]

在对抗性运动中，以承诺行为出罪的正当理由至少存在如下3个问题。

首先，如前所述，参加对抗性运动的主体，并没有降低他们对“参加运动不受伤害”的期待可能性，尽管他们明确地认识到“参加这一运动会增加受伤害的风险”。也就是说，承诺行为针对的是参加此项对抗性运动，而非针对伤害结果。毕竟，拳击手同意参加拳击赛事的承诺并不意味着拳击手同意对手肆意对其进行伤害，否则他就没有必要防御和躲闪了。

其次，即便承诺是针对损害结果作出的，但部分对抗性运动损害行为的结果却无法借助承诺行为免责。一般来说，承诺行为的免责只能适用于民事违法行为，而不适用于刑事犯罪行为，而根据《刑法》和《刑事诉讼法》有关规定，“轻伤”即可入刑，重伤、死亡更是要受到严惩。比对《《人体损伤程度鉴定标准》（2014）有关规定，许多对抗性运动损害行为的结果在事实上都已经构成“轻伤及以上”，如足球比赛中经常会出现的骨折或半月板破裂，至少符合轻伤二级标准，已经不符合承诺免责的适用前提。

最后，即便承诺针对损害结果且损害结果被限定在民事侵权领域，也要面临民事责任年龄的争议，毕竟，参加对抗性运动的主体不仅有成年人，还有未成年人。根据《民法总则》，8周岁、16周岁、18周岁将自然人的行为能力（以及与之相应的责任能力）界分开来。这就意味着，在跨年龄的比赛中，必然会导致基于同一承诺的双方实施同一行为却导致不同法律责任归结的情况。如果结合刑事责任和行政责任涉及的12周岁、14周岁的年龄界分，情况只会更为复杂，不利于对抗性运动的日常推广。

因此，承诺参与对抗性运动这一事实，并不能成为对抗性运动损害行为出罪的正当理由。

2.3.2 能够作为出罪标准的竞技规则 如同正当风险理论不足以作为出罪理由，却可以将出罪的可行路径从有责性阶层排除一样，尽管受害人承诺理论存在不周延之处，但依然对确定出罪标准的正当理由有所裨益，因为承诺具有道德基础，体现着“合意”的特殊意义，即在冲突双方当事人达成合意的情况下，他们是可以对损害责任的判定和归属进行重新分配的。参与对抗性运动的运动员相互之间的承诺，确认了一种道德权利：承认对方的运动行为可能会对自己的人身权益造成损害，并在道德上，赋予对方实施这一行为的自由。只不过，这里的核心在于，哪一种合意才是能够归属于承诺的合意。在道德话语中，这是一个复杂的局面，因为来自道德主体的承诺不可能不考虑道德主体的资格，以及道德主体在做出承诺时所处的具体情境，这就使得它不足以成为普适的一般出罪理由。这就意味着，必须在将参与主体的个体情形排除在外的同时体现参与主体对这一合意的承诺，才有可能获得一个普适的一般性出罪理由。而对抗性运动的竞技规则，恰好满足这一要求，因为它属于制度性规范。

“绝大多数组织机构，或许是全部的组织机构，都有政治组织形式中法律系统的类似物。”[21]所有对抗性运动的竞技规则，实际上都是由有关管理部门或协会确定的，这就体现了制度性的权力，参与对抗性运动中的人对于竞技规则没有选择的权利，而只有服从规则的义务。当然，管理部门或协会也并非基于个人的肆意来确定竞技规则，而是对社会惯习这一“第一性规则”的“承认”或“改变”而已。对于参与其中的运动员来说，这一关于规则的合意完全是客观的，他们确定地知悉，对方也将按照这一竞技规则来和自己进行对抗性运动，而不会采用其他规则，如在足球比赛中的手球，和在拳击比赛中的踢腿等。他们对于竞技规则本身不存在任何的异议，这是当他们选择进入到这一对抗性运动的场域之时便已经先行确定的，无法基于他们的主观意愿予以改变的客观事实。而他们的合意，则是他们都选择在这样的竞技规则的范围内，实施自己的行为。只要根据竞技规则，某一对抗性行为是允许的，那么，参加对抗性运动的主体就可以实施这一行为，并且不会因这一行为可能导致的损害结果承担刑事责任。这也就可以解释，为何在现实的司法实践和生活中，如果没有犯规（违反竞技规则），则不管造成什么伤害后果，一律出罪；如果没有以伤害为目的，故意实施犯规行为，而只是基于犯规的必要性而过失致人损害，也可以出罪。毕竟，前者并不违规，后者是根据竞技规则而必然存在的正常风险。于是，只要符合竞技规则，即出罪，符合竞技规则是出罪的必要且充分条件，竞技规则成为了认定出罪的标准。

以竞技规则为出罪标准和刑法学界主流的“正当业务行为”出罪理论[22]在结论上相一致，但它妥当地规避了刑法学界对“业务”的扩大化解释[23]。毕竟，相对于专业体育运动员而言，日常生活中的对抗性运动、非专业的私人球赛、各院校开展的运动会等，并不能归于“业务”的范畴。正如正当防卫、紧急避险适用范围也存在限制一样，“正当业务”不可能及于全部情形的运动（如日常运动）之中。而竞技规则，却不受职业体育和日常运动的界分，因为它们共享着同一类规则。

2.4 出罪认定即入罪认定

基于刑法的谦抑性，且已明确对抗性运动中的损害行为在遵守规则和过失情形下，是不符合刑事违法性判定的，这就意味着，只有故意造成的损害行为，才具有刑事违法性的可能性。这也与罗马法的古老法谚中体现的“竞技运动风险自负原则”相吻合[24]。而判断“故意”的必要标准，便是作为出罪标准的竞技规则。随着竞技规则越来越完备，以及受这一规则指引的竞技行为习惯越来越成为“共识”。于是，在“合乎规则”的情形下，这一行为必然不构成犯罪，此时的“合乎规则”不仅包括行为本身，也包括行为导致的损害结果符合竞技规则的常态预期[23]；而在“违反规则”的情形下，尤其是导致重伤、死亡结果之时，一旦确认这一规则的违反以及由此导致的损害结果来自于行为人的主观故意，则这一行为就将被认为是一种犯罪行为。

只不过，此处的考量，不再仅仅是规则本身，还涉及到主观态度的界分。其中，间接故意和直接故意在构成要件该当性的形式要求方面并没有实质性差异，主观是放任还是希望，存在于行为人的内心，并不能借助外在行为表现直接予以观察，因此，对于此类行为的入罪，就要特别重视证据。控方的第一选择，必然是证明行为人实施该行为具有直接故意，即违反比赛本身的目的，带有报复、泄愤等其他情形，一旦有证据证明直接故意，则应该直接入罪。如前曼联球员基恩在其自传《我不是恶人》中表示，他是故意铲伤时为曼城队员的哈兰德，如果再有其他作证材料，则可以认为他具有故意伤害的嫌疑，并予以追究。如果有关证据不足以充分证明直接故意，则退而求其次，考虑是否符合间接故意。如在2017—2018赛季的欧冠决赛中，皇马队员拉莫斯将时任利物浦门将卡利乌斯撞为脑震荡的行为。但此时，控方面临着一个风险，那便是在主观层面，间接故意和重大过失之间的判定界限十分模糊，因为二者都涉及到运动员采取超出规则允许的动作，显著增加了受害方的运动风险，并导致受害方造成人身损害的不利后果。这一模糊性并不仅仅来自于人的主观认识，而是来自于更为深层次的、客观事物的内在属性，没有人可以认知到某一行为的全部前因后果。尽管“是否违反规则是相对硬性的判断标准……但是，面对弹性十足的重大过失标准，过分强调规则的规制也不尽科学”[9]。此时，就需要借助特殊认定，来确认这一行为到底属于间接故意还是重大过失。只要能够通过证据链确认为间接故意，则和直接故意一样，直接入罪；否则，便只能按照出罪处置。

于是，对竞技规则的违反就成为了入罪的必要不充分条件，当其和主观故意损害结合在一起时，便构成了入罪的必要且充分条件。这也就意味着，是否违反竞技规则，既是判定有罪的初始标准，也是判定无罪的初始标准，只不过对于出罪来说，它是唯一的评判标准。这一判定上的差异，符合适用刑法的一般特征：当刑法将一个新的领域（如对抗性运动损害）纳入其调整范围之时，对相关行为的刑事责任认定就要更为审慎。

3 对抗性运动损害行为的侵权认定

3.1 由刑入民的特殊认定

对抗性运动的损害行为一旦出罪，并不意味着这一行为就不承认任何的法律责任，因为出罪并不意味着不构成民事侵权，二者适用不同的判断标准。恰恰是在不构成刑事犯罪的地方，民事侵权开始展现出它的力量。司法实践表明，“民事侵权诉讼处理体育暴力纠纷的高效，对赛场暴力有着极强的威慑作用”[9]。否则，就可能在刑事犯罪之下、民事侵权之上存在空白领域，不利于保护受害人的权益，这便是民刑衔接。鉴于在具体的司法实践和日常生活中，对抗性运动中的损害情形基本上都可以表明行为人至少在主观上存在着过失——无论其是故意违反规则但基于过失（一般为已经预见但认为可以避免）致人损害，还是其遵从规则但基于过失（一般为疏忽大意而未能预见）致人损害——但却难于确认其是否存在间接故意。因此，对于对抗性运动这一本就极其特殊的损害行为，可以考虑借鉴刑事犯罪理论中的相关做法，采取推定过失原则[25]来进行特殊认定，即在无法通过证据链确证主观故意的情况下，推定该损害结果是基于主观过失造成的，以此来应对“故意犯规造成的损害”和“故意损害造成的犯规”二者在事实判断上的模糊性。表面上来看，这一推定将加害人的法律责任从刑事责任降低到民事侵权责任，好像对于确实被故意伤害的一方不甚公平。但实际上，这一推定有3点优势，即它符合犯罪裁定领域的疑罪从无原则，有利于受害方提供完整证据链条，也节约了司法诉讼中的时间成本和制度成本。后2个优势，也恰好是在现实生活中，绝大多数对抗性运动造成的损害行为仅被认定为侵权的民事责任而非犯罪的刑事责任（甚至许多民事责任是通过自力救济而非司法救济）的原因。只不过，事实层面的民事司法救济并不能够排除规范层面刑事责任的可能性，而在规范层面免除刑事责任则必然足以将裁量权转交给民事领域进行权衡。

3.2 职业竞赛和日常比赛的差异原则

与刑事犯罪责任认定的整齐划一不同，民事侵权责任呈现出显著的分野。之所以如此是因为，尽管同样是基于同样的竞赛规则参与同样的对抗性运动，职业运动员和日常生活中的比赛运动员对于何为规则允许的动作的理解，以及对于运用符合对抗性运动体育规则的行为的掌控能力存在着差异。于是，在民事侵权领域将二者同等对待，意味着可能对其中的一种类型运动员苛加了不应其承担的责任。而司法实践和日常生活也作证了这一点，即在职业竞赛中，运动员承担侵权责任的认定和日常比赛中的认定，有所区别。

职业竞赛中的运动员和裁判员作为专业人士，通常都经过长时间严格的专业技能训练和职业伦理培训，竞赛时间和空间通常也都符合职业技能发挥的基本要求。于是，无论在软件还是硬件方面，职业竞赛的职业性呈现出了业务的专业标准，且这一专业标准以竞技规则和赛事组织规则的一般规定为基础。因此，在职业竞赛中，在规则允许范围内，或者虽违反比赛规则，但在合理必要限度内的情况下，运动员出于比赛目的在运动过程中致他人损伤的，无需承担侵权责任，这是“风险自负”原则的体现。尽管其在道德上可能是不当行为（故意犯规）[26]导致的结果，但只要并非故意寻求人身损害，则该行为不构成违法。如在钱洪翔诉谢某某一案中，云南省昆明市五华区人民法院就据此裁决：任何一项体育竞技项目均有其比赛规则，足球运动过程中的身体冲撞、意外事故，甚至犯规等都是比赛规则允许的正当行为，不应纳入侵权法律的担责事由，否则该体育竞技项目将无法开展或者失去其自身的竞技特性。只不过，有必要强调的是，此时只是不需要承担法律责任，并不等于不承担一切责任，如行业协会的禁赛、罚款或社会舆论的道德谴责等。

而在日常比赛中，参赛者们并不共享统一的业务标准，无论是对比赛性质的认定、比赛时空的选择，还是对比赛规则的理解乃至于对运动本身的理解，不同的参赛者可能存在不同的主观认识。此时，排除全部侵权行为的违法性无异于在法律上授予了私人主体在此时拥有了一种“合法”侵权的可能性，这显然是不可接受的。因此，一般情况下，需结合过错责任原则进行判定。能够免于承担民事赔偿责任的前提是无过错，且在遵守该项运动规则的范围内进行运动。如果行为人实施了犯规行为（特别是基于故意或重大过失），对被侵权人造成人身伤害时，即便无法达到入罪的量刑标准，仍应根据其过错程度和损害结果对被侵权人承担相应的损害赔偿责任。与此同时，对在未犯规情况下对抗行为造成的损害，则可以由双方基于协商予以解决；如仍有冲突，不排除根据《侵权行为法》第24条裁判“分担损失”的可能。但法院要慎重适用此条款，并根据个案裁量“风险自负”的边界所在[27]。虽然，这些责任认定增加了日常比赛中运动员的注意义务，但确实也有助于将日常比赛的重心放置在强身健体之上，而降低因争强好胜带来的损害风险。

3.3 由民入刑的特殊认定

鉴于本文先前已经明确，对抗性运动损害行为是处于特定时空中的损害行为，因此，由刑入民的特殊认定以及职业竞赛和日常比赛的差异原则，都是基于这一前提。一旦离开了这一时空限定，即便是在日常理解的对抗性运动比赛之中，也不足以构成法律意义上的对抗性运动比赛，进而也就不再具有特殊性，而只能按照一般性的侵权原理或者犯罪体系来进行责任归结。如在泰森咬伤霍利菲尔德耳朵这一事件中，一方面，用牙齿撕咬的行为并不符合拳击的竞技规则，因此对这一行为的责任认定只需要依照一般侵权原理即可；另一方面，在裁判已经明示警告的情况下，双方团队还发生了冲突，尽管这一冲突发生在赛场之上，但因为此时已经是暂停状态，不再属于比赛时间，所以对冲突行为的责任归结也应该遵循一般侵权原理。在以竞技规则作为责任认定判断标准的情况下，此类行为并不因实施者本身的身份特殊性而获得法律的豁免。这就意味着，在突破了时空限定的情况下，任何类型的参赛者导致他人受到伤害的行为，都将接受法律的裁量；而一旦超出侵权范畴，达到量刑标准，就能够入罪。毕竟，在采用超出比赛规则允许的行为致人伤害的情况下，这一出格行为必然符合“主观故意”的判定，而且只能是直接故意。

4结 语

综上所述，在这一对抗性运动损害行为法律责任的具体认定中，竞技体育规则处于核心地位。一方面，违反规则并造成损害，是某一个行为入罪的必要条件，而是否入罪，还需要考量行为实施者主观上是否构成故意。在确认故意（无论直接故意还是间接故意）的情形下，这一行为就涉嫌犯罪，刑法介入其中。而在无法确认故意的情形下，考虑刑法的谦抑性，推定行为人主观状态为过失。若在职业竞赛中，只要行为人此时的动作不超出竞技运动习惯，则在免除刑事责任的同时也免除其民事侵权责任；但若在日常比赛中，受到损害的一方依然保留寻求侵权责任赔偿的权利。另一方面，在不违反规则之时造成损害，职业竞赛中绝对免除法律责任，而日常比赛则不排除“分担过失”责任的可能性。这一全方位的法律责任认定，不仅有助于凭借国家强制力“威慑”运动员正确、合理地参与对抗性运动，降低运动中发生恶性暴力的可能性，保障运动员的合法权益，同时也能够对业已发生的损害行为的法律评价提供“反思平衡”的判断标准，完善未来司法实践中处理相关案例时的法律论证。毕竟，只有在每一个司法判决中，人民群众才切实地感受到法律的公平与正义。