合同无效项目工程款如何给付

（作者系浙江圣文律师事务所律师）

只有充分尊重承包人的自主选择权，才能把合同无效后的公平原则和法律责任落实到实处，从而达到合同无效后的任何当事人不能因此而非法获利的法定原则和效果，也才能真正地均衡各方利益，实现法治的公平

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程竣经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”但违法分包、转包导致合同无效后，如何计算赔偿达到平衡各方当事人利益，体现公平的法律原则？

实践中，由于各地、各级法院对上述司法解释存在不同的理解和适用，从而导致了不同的判决结果。本文研究论述的内容主要是通过比较法来落实合同无效后，各方当事人的权益如何得到公正实现的问题。

合同无效但验收合格项目工程款给付争议

甲公司和乙公司于2014年10月签订某项目室外工程专业分包合同，由乙方公司承包施工，工程双包价格为1200万元，工程量按实结算，工期十个月。2014年10月11日，丙公司和丁签订该项目室外工程分包合同，约定工程分包价格按乙公司中标单价下浮30%结算，暂定价860万元，由丁实际履行甲公司和乙公司签订的专业分包合同，丙负责以乙公司名义办理相关施工手续及和甲公司结算事宜，施工进度款按甲公司和乙公司合同执行。

2015年7月工程竣工，2015年9月工程竣工验收合格。届时，丁由于拖欠工程材料款580万元无力支付，遂起诉甲、乙、丙三公司诉求：（1）确认分包合同无效；（2）要求丙公司按实际损失赔偿520万元；（3）甲、乙公司在应付留存工程款范围内承担连带责任。

起诉后，甲公司答辩称结算工程款除法定5%保修金以外已全部支付给乙公司，故不应成为被告；乙公司认为根据合同相对性原理，乙公司和丁没有签订过任何施工合同，故不是本案适格被告；丙公司辩称，按照双方分包合同已基本付清工程款，双方工程款结算应当按照法定的司法解释第二条执行即按照合同约定单价下浮30计算。

由于丙和丁均无建筑施工资质，故双方签订的合同被确认无效。但是合同无效后，竣工验收合格后工程价款如何计算形成了本案主要争议焦点。

第一种观点认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，建筑工程施工合同无效后，但建筑工程竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。因此法院据此按照双方合同约定下浮30计算出丙方赔偿乙方的损失，丁方按照合同约定取得工程款，满足了其约定全部利益，再额外取得利益，显然有违公平原则。

第二种观点认为，合同被确认无效后，工程竣工验收后的实际施工人丁应当按实际损失计算损失款。当丁认为要求按照工程施工成本计算实际损失额时，法院应当予以支持，以体现实际损失和赔偿额对等原则。

第三种观点认为，合同被确认无效后，工程竣工验收合格后的损失额计算方法应当符合对等原则，既丁方有事实理由证明按合同约定计算结果显失公平的，法院应当按丁方实际施工支付的成本计算赔偿额，即支持工程款决算中工程直接成本和间接费用扣除利润部分和乙公司应缴纳税收部分。

笔者支持第三种观点。

承包人结算选择权应予以尊重

通过笔者20多年代理建设工程施工合同纠纷案件的经验发现建设工程施工市场的违法转包、分包情况较为普遍。最高院针对施工市场特点，顺势于2004年9月29日制定通过了法释（2004）14号司法解释，该解释针对合同无效后，从主体上提出了实际施工人的概念，客体上提出了实际施工结果未竣工、竣工验收合格及竣工未验收合格的处理标准，特别是为了保护实际施工人合法权益，提出了工程如竣工验收合格的，有权参照合同约定要求支付工程价款，并且突破了合同相对性规定，让发包方在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任的主张。

承包人（实际施工人）请求参照合同约定支付工程价款，应予以支持。“请求参照”四个字体现了法律给予承包人的选择权即承包人可以提出请求，也可以不提出请求。只有在承包人提出请求时，法院才应予以支持。

众所周知，在建筑市场上，发包人通常在发包时将工程价款压的很低，当工程价款低于工程造价时，工程质量将难以得到保障，故国家禁止低于工程成本价进行竞投标的行为。因为发包人与承包人的利益是此消彼长的，一方利益增加，另一方利益必然会予以减少。在约定的工程价款低于工程造价的情况下，仍然“参照合同约定”进行工程价款结算，必然会使发包、转包人过度压低工程款从而非法牟利的目的得以实现，这明显不符合最高院立法旨意和司法目的，违反了赔偿与损失相当的司法原则。

因此，当丁方放弃参照合同约定计算方式，要求按照甲公司和乙公司委托第三方审价结果扣除利润和应纳税费部分赔偿的请求时合理的，其选择请求权应当予以支持。

符合合同无效后的处置原则

根据《中华人民共和国合同法》第58条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得财产应当返还，不能返还或者没有必要返还的，应当追加赔偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，人民法院可以根据《民法通则》第134条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”

从《合同法》第58条规定，可以明显得出不能返还或者没有必要返还的应当折价补偿。由于大多数情况下，合同当事人对于无效合同的签订都是存在过错的，因此对于无效合同的处置原则必然要体现出不能让任何一方当事人非法获利的司法旨意。

建设工程作为一种特殊的承揽关系，实际上就是承包人将劳务及建筑材料物化到建设工程的过程，其价值的最直接的体现就是承包人对工程建设投入的劳务及建筑材料。因此，对于工程价款的结算必然要求能够覆盖工程的成本价，即使工程投入的劳务及材料款能够得到偿付，这样才能最大限度的维护实际施工人的合法权益，确保工程质量，更能从根源上维护农民工和材料供应商的利益。因此，当合同约定结算能反映建筑物价值时，承包人要求按其约定支付价款的，法院应当予以支持，但合同约定的价值明显存在不能反映建筑物价值的，承包人明确反对以合同约定要求支付工程价款的，法院按照公平原则应当予以采纳。

如果按照第一种观点，工程竣工验收后，一律按照合同约定计算建筑物的应付工程款，从而产生两种结果，第一，转包人、分包人转包的非法目的，并未通过司法得到制裁，反而得到了确认，转包、分包的非法利益通过司法得到合法实现。第二，依照司法解释第四条规定，要没收的是已经取得非法所得，法院无法对约定的转包利益预先没收，故目前法院对转包人、分包人转包利益没收的案例几乎没有，按照合同约定强制结算工程价款的结果，事实上不但未能起到对非法转包、分包的公司进行制裁的效果，反而满足了一方约定的非法利益，这样必然导致适用法律错误的情况出现。

因此，笔者认为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第二条，赋予了承包人在承包合同无效情况下可以要求“参照合同约定”计算工程价款的结算权利，但在当约定不符合补偿公平原则情况下，承包人有权选择要求按照工程施工成本进行补偿权利，这样才能体现出国家对于目前建筑市场上非法分包、转包乱象的公平引导，由于目前建筑市场上实际上发包方是占据主动地位的，因其手里握有发包权进而掌握了违法发包的主动权和决定权，无论是从实现法治目的还是社会公平角度上讲，法律的制裁均应该侧重于非法行为的源头即发包方，对其已经获得的非法利益应当予以收缴，并通过司法建议形式由相应机关对非法分包、转包方进行行政上的处罚制裁，由此，建筑市场的非法分包、转包现象才能得到根治。