保守派“主导”美国最高法院

张瑶

10月20日，在布雷特·卡瓦诺（Brett Kavanaugh）已经成功担任美国联邦最高法院大法官十多天后，当地仍有不少人对其发起“反抗行动”。

卡瓦诺于10月8日宣誓就职，是美国联邦最高法院第114位大法官。现年53岁的卡瓦诺当选为美国大法官的过程，足够曲折与戏剧化——他先后遭遇包括心理学教授福特（Christine Blasey Ford）在内的三名女性指控性行为不端，并在参议院遭遇民主党阻击，最终成为在参议院得票最低的大法官之一。

卡瓦诺成为美国新任大法官，这是自1991年克拉伦斯·托马斯（Clarence Thomas）成为最高法院大法官以来最具争议的一次，数百人甚至因为抗议他当选而被捕。卡瓦诺担任大法官成为分裂美国民意极具争议性的事件。

作为美国立法、司法、行政三权分立政治体系中的一大支柱，联邦最高法院在所有政府分支中权威最高，最为独立;而大法官是终身职位，为涉及美国民权、行政权及诸多国际事务的冲突盖棺定论，影响力将持续经年。

身为坚定的保守主义法官，卡瓦诺将如何改变联邦最高法院？联邦最高法院又将如何决定美国诸多社会议题甚至意识形态的走向？

10月6日，在美国首都华盛顿联邦最高法院的“正义女神”雕像前，抗议者反对布雷特·卡瓦诺出任联邦最高法院大法官。图/视觉中国

打破最高法院内部平衡

当选之前，卡瓦诺经历了一场“性侵丑闻”听证会。听证会现场，堪比美剧《纸牌屋》的情节——大法官候选人卡瓦诺和心理学教授福特先后坐上参议院同一把椅子，对一起36年前的性侵未遂事件是否存在而公开作证。

这一充满情绪化表达和人身攻击的质证过程被全程直播，福特指控自己在15岁时被17岁的卡瓦诺性侵未遂，后者则全盘否认，两人都拒绝承认存在记忆偏差或者混淆的可能性。

如同绝大多数性侵案件一样，这一案件由于没有直接证据而陷入 “他说……她说……”言辞死循环，“选择相信谁”则在参议院内和社交媒体上引发一场舆论的撕裂。保守派认为福特的指控是民主党的一场政治阴谋，自由派则将投票结果视同于女性勇敢讲出被性侵的事实却未被采信。

参议院最终以50票赞成比48票反对，通过了卡瓦诺的提名案。美国联邦最高法院由九名大法官组成，法官不通过民主选举产生，由总统提名并经过参议院听证确认后，便终身任职，以保障法院的司法独立性。

卡瓦诺因性侵疑云引发的争议与1991年托马斯当选大法官遭受的境遇极为相似——1991年，美国总统老布什提名托马斯担任大法官，临近听证会时，托马斯突然被一位黑人女教授指控当年被其性骚扰。国会和舆论界哗然，参议院最终以52票对48票批准了对托马斯的提名，这在最高法院大法官任命史上是最接近的票数。卡瓦诺成为托马斯之后，最具争议的大法官。

“涉险过关”的卡瓦诺，之所以引起争议，除了涉嫌性侵之外，还因为其保守主义倾向太过明显。卡瓦诺的当选，将打破美国最高法院4∶4∶1（摇摆票）的内部平衡，最终可能导致一系列敏感社会议题的判决结果改变。

其实，现年82岁的大法官安东尼·肯尼迪（Anthony Kennedy）于6月辞职时，美国最高法院内部平衡就已注定会被打破。此前，4位民主党总统任命的大法官是自由派，4位共和党总统任命的大法官是保守派，肯尼迪则是著名的温和保守派，在那些非左即右的长期冲突中，他立场摇摆，往往投下打破4∶4僵局的关键一票。例如，2015年他将关键一票投给自由派，支持美国同性恋的婚姻权利。

填补肯尼迪空缺的卡瓦诺则被公认是鲜明的保守派，在担任联邦巡回上诉法院法官期间，卡瓦诺撰写的300余份法律意见加深了这一印象。

由于终身任职且拥有塑造社会重大议题走向的权力，参议院确认听证程序时常成为两党阻击对方阵营法官的混战，由于参议院目前由共和党控制，卡瓦诺在巨大争议下以两票微弱优势获得通过。

卡瓦诺是美国总统特朗普提名的第二位大法官。在入主白宫后不久的2017年，特朗普就提名了保守派大法官尼尔·戈萨奇（Neil Gorsuch）接替2016年2月去世的大法官斯卡利亚（Antonin Gregory Scalia）。加上此次提名的卡瓦诺，特朗普就职还不满两年，即提名了两名大法官，这追平了两位前任在各自的八年任期内所获的大法官提名机会。

卡瓦诺当选大法官后，特朗普很快发特文表示“祝贺”，并称“（卡瓦诺当选大法官）非常令人激动”。

与特朗普的喜悦之情形成鲜明对比的是，民主党方面的不满与愤怒。民主党领袖舒默（Charles E. Schumer）曾宣称要“不惜一切代价反对他（卡瓦诺）的提名”，在卡瓦諾当选大法官后，舒默强调“悲哀”。

共和党与民主党针对卡瓦诺的大法官之争，凸显两党的对立与裂痕。在高度政治化的美国，美国联邦最高法院虽然以独立与权威性著称，但仍带有浓重的政治色彩，两党的大法官之争，实际上是政治之争。

具有浓重政治色彩的最高法院

与中国拥有世界上法官数量和案件数量最多的最高法院不同的是，美国联邦最高法院在经典判决“马伯里诉麦迪逊”一案中为自己树立了司法审查权，与立法权、行政权实现真正分立和彼此制衡，九位大法官的功能则主要在于解释宪法、审查法律和对公民义务进行界定。

美国偏保守和偏自由倾向的大法官，代表两种法理学派，即司法能动主义和司法保守主义。自由派倾向于从整体上创造权利;保守派则敦促法院保持克制，尊重行政分支和宪法的原意，不以宪法解释为名进行立法性的权利创设。

简单来说，共和党总统任命的大法官大多要求恪守宪法原教旨，限制联邦政府权力，当好宪法看门狗，维护三权平衡;民主党总统任命的大法官则倾向于创造性解释宪法，支持以判决为武器，推动社会进步。

现实中，两种司法流派经常会产生冲突。以一个新近的历史性判决为例——2015年，美国联邦最高法院以5：4投票判决同性婚姻合宪。大法官肯尼迪撰写的多数意见指出，宪法保护所有人享有“我们所理解的自由权利，可以来自对时代迫切需要的理解中”——这正是司法能动主义腔调，即法院应当依据时代需要，为同性恋者创造权利。共和党总统提名的其他四位大法官投出反对票，认为美国宪法明确规定婚姻法属于州权范围，联邦最高法院无权干涉。

类似的冲突产生在女性堕胎权、枪支管制、政府医疗保健计划、种族歧视问题中，这些成为左右两派分立的矛盾焦点。这类极度敏感的议题都需要在宪法中寻找答案，也一直是美国民主党和共和党相争的核心议题。从这一角度，翻译美国多部最高法院著作的中国最高法法官何帆撰文认为，美国联邦最高法院之所以有浓重政治色彩，与其功能息息相关。

除了对重大纠纷作出裁决外，美国联邦最高法院也曾直接卷入总统大选之中。2000年小布什和戈尔（AlGore）竞选总统期间，在佛罗里达州双方得票数异常接近，并且计票出现争议，当地最高法院判决重新计票。该案被上诉后，联邦最高法院推翻判决，导致原本可能通过重新计票获胜的民主党候选人戈尔最终失落白宫。

过多卷入政治斗争，美国联邦最高法院也因此屡遭质疑。

卡瓦诺就任之后，九名大法官中四名由民主党总统克林顿和奥巴马任命，剩余五名由共和党总统选出，保守主义倾向明显，特朗普的政治影响也因此被认为将通过两位大法官突破任期限制。此外，目前两位自由派大法官都年过80岁随时可能辞职或病故，如果特朗普两年后连任总统，最高法院可能形成6∶3甚至7∶2的格局，使保守派更占优势。

这意味着，那些与在任总统政见不同的大法官们在选择退休或者辞职时需要慎重考虑，避免自己的空缺被意见相反者填补。85岁的大法官金斯伯格（Ruth Bader Ginsburg）具有明显的左倾自由主义倾向，她曾公开表示，为了确保最高法院的两派大法官人数平衡，自己会争取坚持，不在特朗普离开白宫之前退休。

不过，从历史来看，以九位大法官为核心运转的这一体系，实际上十分复杂，并非简单的非左即右，历史上“背叛”提名自己的总统的大法官也不少。

在特朗普连续提名两位保守派大法官之后，美国联邦最高法院的最终走向引人关注。

大法官带领美国向右？

从历史来看，目前并非美国联邦最高法院的“左右路径之争”的极端时期。1991年后，美国联邦最高法院曾长期保持着7名-8名法官由共和党总统任命，1名-2名由民主党总统任命的状态，但最高法院不但没有呈现保守主义倾向，甚至有3位保守派大法官在布什诉戈尔一案后，被认为思维走向左倾。

如何判断大法官们的倾向并对其作出预测？一个名为马丁-奎因分数的模型可以被用以进行统计，大法官们每一次对争议案件的投票都被认为代表自由主义与保守主义的倾向。这一模型的统计显示，随着时间的推移，每一位法官都会有一条变动的线，这条线将为未来的判决提供一定程度的可预测性。

《经济学人》（《The Economist》）基于马丁-奎因分数模型作出的曲线图显示，目前美国联邦最高法院左右分化倾向愈发明显——大法官索托马约尔（Sonia Sotomayor）和金斯伯格的趋势线表明继续向左移动，新任法官戈萨奇2017年的投票模式显示出适度的保守。被民主党在参议院确认之战中极尽攻击之后，很少有人寄希望于卡瓦诺在未来的判决中能转向温和保守派。

目前，有分析将重塑左右平衡的希望寄托于相对温和的保守派首席大法官罗伯茨（John G. Roberts Jr），希望他能够呈现左倾投票。他曾两次与自由主义倾向法官一起支持奥巴马的“平价医疗法案”。

作为判例法国家，不论对政治、平权还是产业领域，联邦最高法院的意识形态转变趋势都显得格外重要。卡瓦诺就职之后，一个可能的保守主义倾向法院，可能给美国社会和政治领域带来哪些变化？

首先受益的对象可能就是特朗普本人。目前，特朗普正在因为竞选期间的“通俄门”受到调查，美国联邦最高法院未来一两年间可能需要决定总统是否应在调查中作证、被起诉，以及总统能否特赦自己等。也就是说，大法官们对总统权力的看法可能决定特朗普的政治命运。

在卡瓦诺1998年的一次公开发言中，他曾批评美国诉尼克松一案的判决结果称，法院不应当限制总统行政特权、强制要求尼克松交出水门事件的白宫录音带。这一判决作出仅半个月后，尼克松就被迫辞职，案件本身也成为对总统权力进行限制的关键判例。在2009年的一篇法律评论文章中，卡瓦诺更提议国会通过一项法律，保护总统在他们任职期间免受刑事调查和民事诉讼。

美国联邦最高法院已受理的案件中，卡瓦诺将发挥重要作用的是关于女性堕胎权的保护之争。与中国法律传统对胎儿生命权的保护态度消极不同的是，美国法律体系下妇女身体自决权和胎儿生命权的冲突，不仅是两党争议的核心话题，更多次引发大辩论。对于白人福音派人士来说，保守的司法判决至关重要——1973年的罗诉韦德一案中，女性堕胎的宪法权利被认可，这让这一流派无法容忍，一直试图推翻该结果。

如《九人：美国最高法院风云》作者杰弗里·图宾（Jeffrey Toobin）所言，“送到最高法院的案件中，堕胎是一类，非堕胎是一类。”随着美国保守主义的兴起，挑战这一案件的宪法解释基础的尝试层出不穷，卡瓦诺的加入被认为有可能使得这一重要判例陷入被推翻的危险中。

另一起保守主义可能发挥大作用的案件则与亚裔的种族歧視相关，这被认为可能成为美国平权运动漫长辩论中的里程碑。

目前，哈佛大学招生涉嫌歧视亚裔学生一案正在联邦地区法院审理，未来可能会被上诉至最高法院。其中 ，哈佛大学被指控使用种族配额、刻板种族偏见和更高录取标准，降低亚裔学生的录取人数。一份相关研究还显示，同等条件下，亚裔申请学生被哈佛录取的几率只有25%，低于白人的35%、拉美裔的75%和非裔的95%。

此外，10月17日卡瓦诺上任后最高法院受理的第一起案件，将可能对社交媒体平台产生广泛影响，导致大量科技公司遭遇言论自由诉讼，影响Facebook、Twitter和谷歌等公司控制其平台上内容的能力。美国国会正呼吁加强监管，而左右两派则围绕审查和骚扰等相关问题已展开激烈争论。

争议将长久存在。10月10日，卡瓦诺第一次出席美国联邦最高法院开庭之时，反对他的抗议者们久久未散去。“这代表了一个被分割成更广泛现实的社会，它们如此迥异、如此互不相容，好像是同一个国境内共存的两个国家。”《纽约时报》称。