迈向法理时代的中国法学——兼与徐爱国教授商榷

文/钱继磊

近年来，对于法理和法理学的关注成为了我国法学界的重要论题。我们有必要对当前中国法学界的论争进行认真梳理和理性反思，让法理学、部门法学者、法律实务界等更广泛地参与进来，使中国法学研究、法律实践得到整体性提升，推进整个中国法治文明的进程。

中国法理学：死了还是病了

给中国法理学下达“死亡通知书”的是徐爱国教授，他看似充分理由论证的背后存在着诸多逻辑上的问题。

首先，论者认为中国法理学教材结构疏散，缺乏哲学上的内在逻辑性。然而，在当下中国，法理学教材至少需要承担以下功能：第一，对初学者的启蒙作用。使初学者从一个非法律人初步成为一个市民和具有公民意识的现代人。第二，使初学者不仅成为现代市民和公民，还应当是现代法律人，乃至法理人。第三，着重对法律思维、法学思维和法理思维方式和能力的培养。法理学是法学研究者、法律实践者、法治实践者的方法论意义上的智慧之学，它始终培养和提供发现问题、分析问题、推进问题、解决问题的思维意识、思维方式和思维习惯。第四，近现代法学，包括近现代法理学，其核心的基石范畴是权利，基本范畴是权利、义务以及在此基础上推出的次级范畴如权力、责任等。任何社会科学，包括法理学在内的法学学科都不可能摆脱价值判断和立场选择。法与法学天生就与政治有着不可分割的联系。

其次，“法理学的主观性和独特个性”问题。本文认为，正是法理学价值多元的所谓主观性特征，才使法理学与其它以关注规范法学为根基的部门法学区别开来，使其具有更一般性、普遍性，解决整个法学以及法学与社会学、政治学等其它学科关系的根本性、核心性问题，从而才使其具有的独立性存在的学科与学术意义。如果从教材的角度看，多元化教材的存在更有利于师生针对不同群体的合适选择。

再次，“政治法理学者与明星法理学者”问题。本文认为，断言中国法理学没有了马克思主义信仰的理由并不充分。论者所言的作为“一种表述”的“政治法理学”，恰恰是针对中国现实的关照。至少是近几十年来，中国法理学者们从来没有将全部精力仅仅关注现实问题和眼前问题上，而是对基本理论从来没有中止，才形成了以“法哲学”“权利与人权法”“民间法”“法律解释与论证”“法律本土资源”“部门法理学”等为研究特点的多元化研究格局。中国法理学对国家治理体系形成和完善以及治理能力的提升、对中国法治建设和法治文明的推进、对中国法学研究和法律实务的引导和支持等都做出了巨大贡献。

对于“明星法理学教授”问题。本文认为，论者的这一判断存在着对法理学以及中国法理学的误判。作为一个社会主义的发展中大国，我们必须善于学习和借鉴人类一切优秀文明成果，结合中国实际创立出既有国际视野，能够与世界对话，又立足于中国自身实际，具有中国特色的知识体系、理论体系和制度体系。论者所指出的中国法理学的问题更多是对法理学学科的创新与独立性还不足，还不能满足部门法学和法律实践的理论需求，学科还不够成熟的批评。

最后，论者认为，“法教义学与社科法学之争”“展现中国法理学临死之前无谓的挣扎”。本文认为，“法教义学”也不是部门法学研究的专属领地，如果仅仅将“法教义学”的讨论视为民法学界和刑法学界的讨论主题，有失偏颇，既不符合历史实际，也不利于中国法学研究的发展。法理学所关注和研究的对象比部门法更广泛，一切部门法所关注和研究的对象都应是法理学要关注和研究的。即便“法教义学”多是民法学和刑法学所关注的领域，但这不能证成法理学者不能关注和讨论这个论题。

通过回归法理重塑中国法理学

中国法理学界应当回归法理，围绕法理展开系统性的广泛讨论和基础研究，重塑立足中国、面向世界，具有独立性和自主性的中国法理学。在讨论与论辩中寻求基本的学术共识、学理共识，形成中国学术共同体。本文认为，中国法理学要回归法理，至少体现在如下方面：

首先，法理应当是法理学的逻辑起点，并贯穿于其整个知识体系和理论体系。

目前国内的法理学教材，对“法理”这个法理学最为核心概念和中心主题的集体不意识，导致了法理学教材缺乏理论内核，逻辑结构无法体现出法理学的应有特征。作为法理学核心概念和基石范畴的法理，应当就中西方的法理渊源及其变迁进行阐述，在揭示东西文化传统中法理的不同内涵的基础上，梳理出近现代社会法理应当具有的共时性基本内涵。法理的范畴体系应当区别于法或法律，是由其基石范畴、中心范畴、基本范畴组成的系统的范畴体系。法理应当具有独到的作用或功能，对法律规范如何以及为何这样形成，如何以及为何如此运行等在应然层面具有更一般、更普遍、更根本的解释力和指导力，在实然层面更具规律性的阐释。法理也应成为法理学乃至法学的思维方式，在我们面临纷繁复杂的各类理论及现实问题时提供发现问题、解释问题、推进问题乃至解决问题的意识、路径和方法。

本文认为，权利不应成为法理学的基石范畴，理由是：第一，权利是法律存在的目的和出发点，也是衡量法律正当性的判准，由此权利应当是现代法学的基石范畴，而设定义务仅仅是实现权利的手段和途径。但权利的概括性还不够，对于“权利本位”还是“义务先定”，“社科法学”与“法教义学”等论争不能从更高层面进行统领和概括。第二，权利既是法学和法哲学的基石范畴，同时也与义务一起属于中心范畴，如果权利同时属于两个层次的范畴的话，这种权利定位的不清晰会导致逻辑上的不严密。第三，尽管权利看起来不仅是法哲学的范畴，还是所有部门法学的范畴，不仅有应有权利、习惯权利，还有法定权利和实有权利之分，但是更多却是在部门法学意义上制定法层面来使用的，权利很难被再提升为作为位阶最高且唯一的基石范畴了。

人权也不能成为法理学的基石范畴，理由是：第一，法理是比法治更为宽泛、更具概括性的概念和范畴，法治至多仅是法理学的一个研究领域和组成部分。由此，作为法治真谛的人权不适宜再作为法理学的基石范畴。第二，人权主要是针对神权、君权、主权乃至动物权而言的概念，虽然是一个重要领域和问题，但同样缺乏一般性和普遍性，无法作为一个最具概括性的概念统领整个法理学和法学。第三，人权不仅是法学关注的问题，也是国际政治理论及实务界关注的话题。人权似乎在意识形态方面取得了胜利，然而在现实世界，人权在实践中却产生了种种灾难。从这个角度，此概念也不适宜作为具有统领意义的法理学的基石范畴。

法同样不应作为法理学的基石范畴，理由如下：第一，法不仅是法理学的研究对象，也是所有部门法学的研究对象。法在部门法学中往往意指制定法，与法律同义。法本身无法为其正当性提供更高层面的判准价值。第二，作为法理学研究对象和中心主题的法理所起的作用不仅仅是引导和统领部门法，还应当是法与宗教、道德、习俗以及经济、政治、社会等交流和沟通的中介，也是法与宗教、道德、习俗的界碑。法理学需要通过法理阐述哪些可以、应当进入法学领域，以及如何成为法的调整对象等道理。如果法作为法理学的基石范畴显然无法完成上述使命。

法理作为中心主题的法理学的基石范畴可能是正义，基于以下理由：第一，正义是古今中外法理学或法哲学讨论的永恒话题，具有终极性意义。西方法理史就是“自然法”与“实在法”间关于正义的难题史。在中国，自西汉始就逐渐形成了儒法融合、儒释道合一的特征，建立了以血缘关系为纽带的宗法等级制度以及中央集权的、与农业生产方式相适应的、以强调“忠、孝”为鲜明特征的正义观。第二，正义不仅是法理学的最核心论题，也是各部门法要追求和实现的永恒且最高目标。第三，正义作为法理学的基石范畴，具有包括法理学在内的整个法学与宗教、伦理学、哲学等人文学科以及政治学、社会学、经济学等其他社会学科很好的桥梁与纽带作用，是社会正义或社会问题能否进入法学领域的联结点。

其次，法理应当成为法理学的研究范式和思维方式。

在中国法学界，张文显最早将范式概念引入法学研究中，后来邓正来对中国法学界的范式进行了梳理和反思，指出了苏力式范式、梁治平式范式和张文显式范式的共同不足，即忽略了人文社会科学领域中始终存在大量不同的理论模式的事实。因而，在人文社会科学领域中有一种涵括所有理论或模式的“范式”，既不可能，也不可欲。但同时“范式”多元的可能性却为多种从不同的视角去探究我们生活世界的知识类型开放出了某种可能性。

“权利本位”作为当前中国法理学的范式面临以下挑战：第一，权利本位已不再适合作为法理学的研究范式。由于目前中国法学界对义务本位还是权利本位已经形成了基本共识，权利本位已经成为整个法学界的常识性公理。因此，权利本位所具有的理论意义已经不明显。第二，中国法理学界不再仅仅关注于权利本位还是义务本位这样较集中的论题，在当前情形下，权利本位范式所处的高度和对法理学的概括性、一般性已经不能适应当前中国法理学的现实需要。第三，中国所面临的现实问题更为错综复杂。中国目前的诸多问题不仅仅是从个人角度的权益保障就能解决的。第四，中国所处的国际环境与过去相比也发生了很大变化，中国应当为如何作为全球规则、体制机制的主导者或制定者之一提供理论上的支撑和智力支持。权利本位范式所处的高度已经不能完全适应这种现实的要求，对当前中国法治实践以及中国如何与世界对话等方面的前瞻性与引领性功能已不够明显。

由此，法理应该成为法理学的新范式。法理回归法理学，成为法理学的新范式是法理学本身的应有之义，也是自我提升和发展的要求，更是法理学引领部门法学和法治实践的需要。使法理回归法理学，通过理性逻辑的说理和论证使法理学凸显出其自身的特性与优势，不仅使其成为一种新范式，还使其成为我们探寻问题、解释问题、推进问题乃至解决问题的思维方式。

最后，法理应当体现并形成中国法理学与世界对话的话语体系。

从法治实践看，在当今世界，讲法和讲法理已成为了多数国家和地区最主要的治理方式、生活方式和思维方式。从作为全球结构中的当下中国来看，处理各种国际问题、解决各类纠纷及争端、在国际社会获得话语权与主动权，无不需要用法律思维尤其是法理思维来武装我们自己，提高自我的水平和能力。

另一方面，作为复兴的大国之中国，在国际关系和国际事务处理中承担着越来越重要的角色和责任。如何对当今世界文明尽一份中国的责任，赢得世界的尊重，引领世界发展潮流，也是中国面临的不可推卸的使命。这种责任更包括价值理念的、精神层面的引领。法理学应该通过注重阐释法理，运用法理来建立起与世界法理学者以及国际社会对话的形式、途径和纽带。

通过法理学引领中国法学

中国法理学通过回归法理完成自我重塑，不断增强自身解释力、整合力与批判力等，将会对中国整个法学起到积极的引领作用。其主要途径如下：

第一，法理学范畴体系及研究范式的研究可以增强传统部门法学对自我范畴体系和范式研究的关注度，对其发展具有启发和引领作用。范畴体系是一个学科的基石与材料，也是研究范式的基础和前提。研究范式则是研究方法的哲理化、系统化的表达，是一种相对稳定的思维方式。它作为一个学科与部门法所称的研究对象不完全一致。法理学范畴体系及研究范式的研究可以培养新兴部门法学对自我范畴体系和范式研究的意识，提升其获得独立部门法和部门法学的学科地位的能力，乃至“催生部门法学研究范式的新突破”。

第二，法理学的基石范畴既可以将整个中国法学统合起来的，又在其下进一步深入探究自身的次级范畴体系。对于各部门法学而言，其主要的使命则是阐释正义在其部门法中的具体体现，一方面在此基础上形成自我范畴体系和研究范式，另一方面探索具体体现的正义的制度化体系的构建与适用。在法理学的正义这一基石范畴下，各部门法学需要通过法理阐释来探寻和构建自身的范畴体系，形成自身特有的研究范式。

第三，法理学通过其对法理的强调和关注，使包括部门法学的整个中国法学更注重法理阐释，从而引领中国法学不断发展，形成和完善中国特色法学体系。法学是门讲理的学科和学问，而法理学则更注重讲法理，在整个法学中起到表率和引领作用。将法理作为其中心主题和研究范式的法理学，是站在从具体社会问题、社会现象、具体事例等当中抽象出更一般的问题作为自己的研究论题，通过质疑、反思、追问和批判的说理方式，旨在或推进此整类问题的更本质、更深入的理解和认识，或提供另一种解释的视角，或提出可能更好解决此类问题的建议。

以法理为中心主题的法理学，必定更加注重说理性、逻辑性和体系性，说法理、讲法理将会贯穿始终，同时，此法理学也会更加注重质疑、反思、追问和批判的思维方式和研究范式的运用，注重提出问题、分析问题等问题意识和能力的培养，使学术批判、问题导向和创新思维成为其灵魂和品格。法理学自然将部门法学领域的活生生的现实问题和重大理论问题作为自己的关注和研究对象。这必将使部门法学更加注重对自身领域问题的深入思考和研究，更加注重说理性、反思性和批判性，促使法理研究范式在部门法学中更广泛地运用，同时也会激发部门法学者对自身研究范式等本学科根本性问题的研究意识和研究动力。

第四，以法理为中心主题和研究范式的法理学，使部门法学更加注重与法理学、其他学科的跨学科研究，运用更宽广的学术和理论视野解释、解决现实问题。法理学的这种说理讲理特性不仅可以直接给部门法学者某些具体问题的研究提供可能的理论借鉴，还会使部门法学在关注部门法学具体研究领域和具体问题的同时，具有更加开阔的学术视野和理论视野，更多地关注部门法学自身的整体性问题、各部门法学之间的边缘交叉性问题、部门法学与法理学之间的沟通与衔接等问题。

以法理为中心主题和研究范式的法理学为部门法学研究各部门法学之间、部门法学与法理学之间、部门法学与其它人文学科之间的交叉性、跨学科研究提供了有利的可能和借鉴，同时也为部门法学者提供了更宽广的学术和理论视野，对问题更敏锐、更深透的洞察力和把控力，这不仅能够带动部门法学研究深度和水平的提升，也能够提高其对现实具体问题的解释力和解决能力。