变迁中的习惯法：原因、动力及走势*<br/>——基于南方少数民族聚居区的田野调查

变迁中的习惯法：原因、动力及走势*
——基于南方少数民族聚居区的田野调查

2018-11-19陈寒非

广西民族研究 2018年1期

陈寒非

一、问题与进路

自20世纪80年代以来，习惯法逐渐成为中国法学界乃至人文社科领域的热点问题之一，国内学术界已经展开较为广泛深入的研究。从研究内容来看，研究者们围绕习惯法起源、性质、功能、运行机制等问题进行了深入讨论；从研究方法来看，研究者们多采用实证研究方法，注意通过实证调查发现习惯法的“在地性”问题；从研究走向来看，近些年已经对习惯法在立法、司法实践中的运用问题展开研究。值得注意的是，已有研究模式大多采用并延续“国家—社会”二元框架进行分析，将习惯法置入“国家法—民间法”二元框架下进行考察，尤其是将其视为一种重要的“地方性知识”或“本土资源”［1］10－22，探究并展现其与国家法之间的内在张力。

“国家—社会”理论框架主导下的习惯法研究是“共时性”的，没有充分展现出习惯法的“历时性”变迁过程，这也是当前习惯法研究需要进一步注意之处。探讨习惯法的“历时性”变迁问题，不仅能够揭示习惯法变迁的原因，而且能够探明习惯法变迁的动力机制，由此判断习惯法未来变迁之走向。一直以来，习惯法都被认为是熟人社会空间中相对较为封闭的规范体系，习惯法遵循传统具有一定的保守性。那么，具有保守属性的习惯法为什么会发生变迁，促使习惯法变迁的主要原因是什么？习惯法如何变迁，在日渐开放多元的社会中推进习惯法变迁的动力机制是什么？习惯法变迁之后会呈现出什么样的形态，习惯法会不会随着城乡现代化进程的加快而日渐式微？回答这些问题都需要研究者们系统考察习惯法变迁过程，从习惯法变迁之中寻找答案。

目前已有一些学者关注到习惯法变迁问题，也产生了一些研究成果。概而言之，这些研究成果主要集中从三个方面进行讨论。第一，文化人类学视角下文化变迁理论研究范式。龚艳、尚海涛等从文化变迁理论层面来讨论习惯法问题，认为习惯法的变迁机制主要有濡化机制和涵化机制。［2］第二，法律人类学视角下习惯法变迁的法律民族志研究。高其才教授从法律民族志角度考察广西金秀瑶族习惯法变迁过程；［3］文永辉考察了贵州三都水族习惯法表现形式、维护机制及其变迁过程；［4］郭剑平考察了侗族地区侗款在纠纷解决场域的功能变迁；［5］常丽霞系统考察了藏族牧区生态习惯法的传承与变迁过程。［6］第三，法律史学视角下的民族习惯法变迁史研究。严文强以案例为中心考察了四川凉山彝族习惯法的历史变迁过程；［7］石伶亚则以湘西土家族、苗族自治州的习惯法历史变迁过程进行梳理，考察其功能之流变；［8］叶英萍考察了海南黎族习惯法从传统向现代法治转型的过程。［9］此类研究从史料中概括、总结及描述少数民族习惯法变迁的历史过程。值得注意的是，已有研究虽然从文化人类学、法律人类学及法律史学角度考察习惯法变迁，但是较少在实证调查的基础上进行理论的概括和提炼，在一定程度上缺乏实证基础上的类型化分析，更没有考察习惯法变迁的动力因素及未来走向等理论问题。鉴于此，本文将在实证调查的基础上重点展开理论探讨，尤其是对习惯法变迁问题进行理论概括和提炼，探析习惯法变迁的基本规律及动力机制，为当代导引、适用及传承习惯法提供理论依据。

笔者所在的研究团队长期关注并研究南方少数民族聚居地区习惯法问题，积累了大量的田野调查资料，并且对于某个民族地区的习惯法有着长期并连续的认识，能够比较准确地反映习惯法变迁的情况。正因为如此，本文将以南方少数民族聚居地区的民族习惯法变迁实践为经验材料，从中发现并论证习惯法变迁的基本规律及动力机制等问题。

二、影响习惯法变迁的主要因素

一般认为，习惯法是较为稳定的规范体系。习惯法的保守性使其具有较高稳定性，那么究竟是什么原因促使习惯法摆脱既有条件的束缚而发生变迁？习惯法并不会脱离社会而独立存在，而是会受到政治、经济、文化及自然环境等诸多因素的影响，从而在内容、形式及实施方式等方面缓慢地发生着变化，这样也就促使习惯法不断自我调适，而形成新的传统，注入新的内容，每一代、每一个时期都产生新的习惯约例。

（一）经济因素

在作为习惯法生存土壤及环境的政治、经济及文化诸要素中，首推经济因素对习惯法变迁影响最大，生产方式的改变基本上都会导致习惯法变迁。广西金秀瑶族“做社”习惯是一种传统民俗和民间宗教信仰活动，“做社”过程中的“料话”程序实际上也是习惯法宣讲活动。“做社”活动的主要内容是祭祀社王（土地神），酬谢社王祈求丰收，一般分为春社、秋社两种。“做社”活动规模有大小之分，大的“做社”活动一般由几个村联合举办，小的“做社”一般由同村同姓、同邻的数家农户自行筹办。“做社”活动会按照顺序轮流当值，各家分摊祭祀活动费用，“做社”活动中会请师公、社老主持，祭祀活动结束后会进行会餐。“做社”习惯产生于传统自给自足的小农经济条件之下，乡民靠天吃饭，通过“做社”活动可以表达乡民祈求风调雨顺、五谷丰收、驱灾避祸的良好愿望。广西大瑶山山区的“做社”活动只能通过农户之间相互协作进行，这样可以加强乡民之间的经济合作和联系，便于生产生活中团结互助。在“做社”活动中，社老、师公是绝对的主角（宣讲习惯法也一般由“社老”开讲），通过“做社”宣讲，实际上增强了社老、师公的权威，为当地社会经济秩序之稳定提供了基础。然而，随着经济发展及现代化进程的加快，金秀瑶族“做社”习惯已经发生了改变。乡民不再单纯依赖于传统小农经济生存，而是外出务工为主；随着耕种技术的输入及发展，靠天吃饭的程度日渐降低；农业机械化及生产力的提高，使得乡民之间生产协作程度也逐步降低；科学技术的传播与输入，社老、师公代表的民间宗教型权威也逐渐式微。这一切都使得金秀瑶族“做社”习惯日渐成为一种仪式化的表演，“做社”的宗教祭祀功能逐渐消失，取而代之的是休息娱乐功能。①高其才教授对广西金秀郎庞瑶族自20世纪50年代以来“做社”活动历史演变以及现代变迁的田野考察也证明了这一点。作者认为现代化进程促使瑶族生产、生活及思维方式发生改变，进而深深影响到＂做社＂活动及相关习惯法。

从广西金秀瑶族“做社”习惯法变迁的过程可以看出，经济因素对于习惯法影响是最为根本的。习惯法如同法律一样，都是调整社会关系的制度及规范，两者都以经济活动为存在基础，在很大程度上受到其影响，客观上反映并调整一个民族特定时期的社会经济关系。因此，当生产方式及经济关系发生改变时，习惯法也会随之变迁，从而与经济关系相适应。当然，在此过程中，习惯法基于其保守性也会对经济变革产生一定的阻碍作用。

（二）政治因素

政治因素是促使习惯法变迁的重要原因。国家权力向乡村下沉的过程中不可避免地会自上而下地输入适从于政权的意识形态及主流价值体系，科层官僚制下的政权代理人会推进并肃清政治改革进程中的一切障碍，这个过程中可能会采取“文化置位”（cultural location）与“文化操控”（cultural control）的政治动员策略，②裴宜理（Elizabeth J.Perry）创造性地运用“文化置位”和“文化操控”概念分析安源革命中革命政权利用传统文化资源推进革命的模式，这具体表现为革命力量与地方精英合作、灵活运用中国传统文化、以非暴力和工人教育为特质的革命范式。将习惯法作为政治变革的资源或砝码。因此，从某种意义来说政治变革及执政党主张诉求对习惯法变迁有着较大的影响，是促使习惯法变迁的重要原因之一。

凉山彝族婚姻习惯法是凉山彝族地区调整婚姻关系的重要规范，对结婚、离婚、婚姻纠纷解决及婚姻形态等方面均有约定俗成的明确规定，经过长期发展形成了民族内婚、等级内婚、家支外婚、姨表不婚、姑舅表先婚及包办婚姻等极具特点的民族传统婚制。中华人民共和国成立后，作为维系彝族社会婚姻家庭关系的婚姻习惯法成为政府改革的目标，政府先后在凉山彝族地区推行了4次婚姻改革，试图促使彝族婚姻制度从传统向现代转型，以婚姻改革完成政治改革并夯实政权基础。虽然凉山彝族地区4次婚姻改革没有取得预期改革效果，但是也动摇并逐步改变了传统彝族婚姻习惯法中一些违反社会主义核心价值的内容，如家支外婚、等级内婚及民族内婚等基本上都被改造摒弃了。经过30多年的持续改造，婚姻法所提倡的婚姻自由、男女平等及一夫一妻等基本价值理念也较为普遍地被彝族人接受，婚姻法所倡导的实体权利义务及婚姻程序等，也逐步被彝族人认可。政治改革促使彝族婚姻习惯法发生转型和变革，尽管这一变革过程充满了反复和艰难，但是一切终归被裹挟到现代化婚制的浪潮之中，完成婚姻制度现代化转型。

政治因素促使习惯法变迁的现象同样出现在贵州锦屏县文斗苗寨。文斗苗寨地处黔东南地区锦屏县西部，在明清时期木业兴盛，以“契”管“业”渐成规俗，勒石刊刻的公约颇多，自古即有“立规治村”的传统。文斗“名垂万古”碑（又名“六禁碑”）立于乾隆三十八年（1773）仲冬月，内容主要是关于环境保护方面，对破坏环境行为的处罚采取“罚金”形式。六禁碑旁另立有“恩泽万古”和“千秋不朽”两块石碑，分别立于清乾隆五十六年（1791）孟冬月谷旦、嘉庆十一年（1806）三月十六日，这两块石碑是关于婚姻习俗的约定。③以上“名垂万古”“恩泽万古”和“千秋不朽”的3块碑文内容均由作者实地考察记录。文斗历史上的处罚习惯之一即为“罚金”方式，这一处罚习惯一直延续到1988年村规民约之中。文斗村1988年村规民约在盗偷处理、文物古迹、风景木及个体经营户的财产保护、民事纠纷处理、后龙山维护、村寨火警以及尊老爱幼等方面基本上都是采用罚款方式。黔东南苗族侗族自治州雷山、台江、榕江及从江等地苗寨广泛存在“罚三个一”的处罚习惯法，即村民如果违反“榔规”则要向全寨赔偿“100元现金、100斤猪肉和100斤米酒”，黔东南其他地区也存在“罚3个120”的处罚习惯。［10］在现代社会针对公民个体的处罚权基本由国家垄断，一般交由行政权和司法权行使，具体呈现为行政处罚权及刑事制裁权。这种处罚习惯显然与现代法治观念相违背，超越了处罚权的行使主体限度。正因为如此，国家政权对此采取否定态度，一直倡导以法治方式改造处罚习惯。在国家政权持续不懈的普法运动下，文斗苗寨等地的处罚习惯从形式到实质都被改变，2005年以后取而代之的是“违约金”形式。①参见文斗村1988年、2005年、2012年及2015年4份村规民约：文斗寨村规民约（1998年12月）；文斗村村规民约（2005年12月村民会议讨论通过）；文斗村村民自治合约（2012年12月25日村民代表会议表决通过）；文斗村村规民约（2015年9月10日村民代表会议表决通过）。从“罚金”到“违约金”转变的主要原因就在于政治改革的法治化趋向及稳步推进。

（三）文化因素

如果说习惯法是人类社会自发形成的规范体系，那么这套规范体系本身就属于一种文化现象，承载着共同体成员的意义世界。人类学家格尔兹根据马克斯·韦伯对人的意义维度之理解，从现象学出发认为文化“实质上是一个符号学概念”，是“由人自己编织的意义之网”，而这张意义之网由一系列由公众知晓的符号体系构成。［11］5习惯法无疑是这张意义之网中的关键“符号”，用于表征文化世界的具体意象及价值世界。当文化整体性变迁之时，习惯法承载的意义世界也将崩解，从而催生习惯法体系随之变迁。从这个意义上来说，文化因素也是习惯法变迁的重要原因之一，更能真实客观地反映习惯法的发展变迁。

“‘巫蛊’是指通过巫师的活动以咒语之术唤来蛊虫以害人之事。”［12］5人类学整体论和文化相对论将其视为一种特殊的文化事象。湘西地区历史上盛行“蛊”文化，随之产生了一系列关于养蛊、放蛊及解蛊的习惯法规范。大量的人类学田野调查资料表明，“蛊婆”往往被村庄共同体成员视为“异类”，其在心理、生理、社会关系及家庭关系等方面表现出一定的特殊性。②根据一些人类学的田野调查，许多社群都会对群体中的“异类”有特定的称谓或区别对待。例如，云南兰坪维西的那马人将村中心事歹毒的女人称之为“活人鬼”，怒江白族将经常在人背后说坏话的这类人称之为“武恶鬼”，西双版纳自治州傣族将社群中长得较为漂亮的女性称之为“琵琶鬼”，等等。湘西地区“蛊”文化实际上属于一种巫术，呈现出某种超自然的神秘色彩。随着文化知识的普及，民间宗教观念逐渐崩解，很多人也逐渐意识到“巫蛊”只不过是封建迷信行为，并不能在现实中起作用。这也就导致关于“蛊文化”习惯法在现实中逐步式微，早已脱离了最初原始宗教对地方秩序的整合平衡功能。［13］海南地区黎族在中华人民共和国成立之前普遍适用“禁”习惯法，这也是黎族习惯法中较为特殊之处。“禁”习惯法认为，禁公、禁母用“禁”术来害人，使人生病，可通过泥包卜等方式“查禁”，然后采取杀死禁公、禁母等方式“除禁”。“禁”习惯法形成的主要原因之一就在于当地山民奉行万物有灵论，对巫术深信不疑，从而用巫术判断未来吉凶等。［14］35－37社会主义新文化显然与“禁”习惯法相互违背，故而随着现代文明不断侵入，现代科学技术知识向当地传播普及，通过向村民宣扬教育巫术本质及“禁鬼”的迷信实质，逐步削弱当地巫文化的影响。随着文化转型及巫文化日益削弱，加上国家打击迷信犯及“禁”习惯法相关的刑事犯罪，“禁”习惯法也开始衰退甚至消亡，这不得不说是文化影响了习惯法的变迁。

湘西地区的巫蛊传统与海南黎族“禁”习惯法的田野考察表明，习惯法融合了民族文化及民间宗教，是特定时空的人们对外部世界的理解而产生的认识观念，文化构成习惯法生存的另一重要土壤，决定着习惯法延续的长度及传播的范围。当共同体受到外来文化“入侵”及内部文化自我演化时，文化背景也就随之改变，具体表现在外来文化与本土文化相互融合发展，强势文化对弱势文化的侵入改造，科学技术普及对人们观念的影响，文化知识水平整体性提高，这些变化将对固有习惯法造成比较大的冲击。

（四）自然环境因素

如果说政治、经济及文化是促使习惯法变迁的主观因素，那么自然环境则是促使习惯法变迁的客观因素。广西金秀瑶族地区盛行的“打茅标”习惯法实际上是现代民法认可的先占制度。［15］黔东南苗侗村寨也存在这种习惯法。当地村民发现野蜂蜜、水源、柴木等无主物时，可以插上特定系法的茅标来宣示该无主物的物权归属，以待日后来取或使用，其他人无权占有或使用。该民事习惯在山区比较常见，因为在发现无主物时，受制于山区地形不能直接取走该无主物，因此可以“打茅标”以表明所有权。黔东南清水江流域台江、剑河、锦屏、天柱等县村寨山高林密，生态良好，自古盛产木材，产生了大量关于林木及生态环境保护的习惯法。当这些地理环境发生改变，或者脱离原有地理环境时，则会促使习惯法发生变迁。笔者在湖南张家界市武陵源区调查时发现，由于当地旅游开发及生态保护，风景旅游区内的村民都由区里统一安置于城镇地区，政府建设标准的现代化小区分给村民，村民离开了原有的自然环境和居住环境（现代化的单元小区式建筑隔断了村民之间的日常往来及联系），原有的一些传统习惯规则现在也基本上逐渐消失了，即使村里组织一些土家族传统活动也多属表演性质。由此可见，政治法律、风俗习惯与自然环境有着极为密切的关系，自然环境的改变也会使习惯发生改变。作为早期的“地理决定论”者，孟德斯鸠曾讨论了地理环境与法律之间的关系，认为自然因素对政治法律有较大的影响。风俗习惯如同政治法律一样，同样受制于自然环境。风俗与法律同属制度性范畴，只不过“法律是立法者创立的特殊的和精密的制度，而风俗习惯则是一个国家一般的制度”［16］310，以人民“一般的精神”为渊源。作为一种非正式制度，习惯法内生于特定的环境，与地区的地理环境、气候条件等密切相关。

三、习惯法变迁的动力机制

习惯法变迁的动力机制是一个具体实践问题，需要从日常生活的微观实践层面来考察，具体探析习惯法变迁的动力机制，剖析究竟是何种动力启动、推进并延续习惯法变迁进程。笔者将从乡土法杰推动、基层政府主导及村民日常生活诉求三个方面展开论述。

（一）乡土法杰推动

乡村社会治理离不开人的作用，乡土法杰是推动习惯法变迁的重要动力机制。如果乡村存在具有权威性基础的精英致力于习惯法运行，那么习惯法在治理过程中就能发挥比较大的作用，习惯法也会在乡土法杰不断适用的过程中发生变迁。乡土法杰主要通过适用习惯法推动其变迁。2016年2月至7月，笔者3次前往黔东南苗族侗族自治州锦屏县瑶白、华寨、黄门3村调查，考察乡土法杰推动习惯法的变迁机制。调查发现，当地“寨老”在推进习惯法变迁方面发挥着极为重要的作用。当风俗习惯不适应于社会经济发展时，村委会会组织“寨老”进行讨论，征询寨老们的意见，对既有风俗习惯进行调整；寨老们也可以根据实际情况自行讨论方案，然后提交给村民委员会，寨老会议讨论的结果会以村规民约的方式呈现。黔东南瑶白、华寨、黄门3村在改革陈规陋俗过程中，寨老的推进极为关键，同时也包括法理型精英（村两委负责人）、社会型精英、经济型精英、政治型精英等共同发挥作用。再如，调查的浙江中部地区东阳市岭腰村，随着社会经济的发展，传统的分家析产习惯法也发生了变迁，外嫁女的继承权从绝对禁止到特定条件下允许，“成家者优先选择权”缓和了与父母意愿之间的矛盾。广西金秀下古陈村“头人”通过变通适用石牌法，与现代社会接轨，以传统习惯法为基础建立现代村规民约制度，该村现行村规民约即在传统石牌习惯法的基础上变迁而来。

乡土法杰依托其权威实施习惯法，会对固有习惯法进行调整变通，从而促使习惯法传承变迁。固有习惯法被赋予新的内涵，增加新的内容，最终形成新的习惯法。乡土法杰适用习惯法是习惯法变迁的源动力，一旦形成新的习惯法规则又将增加“小传统”的权威性。因此，乡土法杰对习惯法的适用是习惯法变迁主要推动力，乡土法杰根据实际情况援用权威资源灵活适用习惯法，不仅传承固有习惯法，而且会增强社区成员集体记忆，强化共同体内部习惯法传统；最终结果是产生一种新的习惯法规则，推动习惯法变迁发展，适应于新的时代。

（二）基层政府主导

中国传统社会有着悠久的自治习惯，乡规民约、习惯法等自治性规范在基层社会治理中起着广泛的作用。中华人民共和国成立之后，特别是1958年以后实行人民公社制度、推行政社合一后，乡村的自治传统受到一定的影响。虽然改革开放之后乡村自治传统得到恢复和延续，乡规民约、习惯法等传统自治规范在现实中仍然发挥着重要作用，但这并非意味着重返北宋《吕氏乡约》开创的自治传统，而更多的是延续王阳明《南赣乡约》的基本理路，即“官辅民治”或“官督民治”。中国乡村治理史上并未出现过真正的“民治”，大多数属于官方主导下的有限自治。改革开放以来乡村治理中建构出的这一治理格局被称之为“乡政村治”模式。在此模式作用之下，乡村治理中存在两种不同的权力，这两种权力彼此之间相对独立且冲突不断：一是自上而下的行政权；二是自下而上的自治权。根据中国现行法律制度，村民自治权是由宪法法律赋予的，村民自治不得违反宪法法律的规定，授予乡（镇）行政机关“责令改正”的纠错权，村委会实际上成为更低一级的“行政机关”，成为政府在乡村的“实际代理人”。正是由于这种制度设计上的模糊，导致自治权实际上成为行政权主导下的“有限自治”。因此，“乡政村治”实际上成为“官督民治”“官辅民治”，没有形成真正的自治。在乡村治理实践中经常出现国家行政权主导习惯法变迁的现象，浙江丽水黄田镇27个村村规民约“同质化”程度高，基本上根据政府范本改定。当然，研究者们也要看到，基层政府的干预也并不完全都是消极的，也有积极的方面。政府可以通过文化置位与文化控制的方式改造习惯法，主导习惯法摒弃不合时宜的内容，向其注入新的价值理念和规范元素，更好地与现代社会接轨并相适应。

广西大瑶山地区传统石牌制向现代村规民约的过渡就是基层政府主导习惯法变迁的结果。广西大瑶山地区有着悠久深厚的石牌习惯法传统，即瑶族人将涉及农业生产、日常生活、民间宗教、社会秩序等方面的内容制成条文刻于石碑或写于木牌之上，全体社会成员共同遵守祖辈传下来的石牌习惯法。村民共同遵守“石牌大过天”这一先祖遗训，世代传承延续。1951年政府利用石牌习惯法传统制定了《大瑶山团结公约》，后来又于1988年制定村规民约，以村规民约的方式将传统石牌习惯法加以改造。传统石牌制中的大多数职能都被政府取代，石牌制通过与村民委员会等组织的结合，重新获得生命力而继续发展。如广西金秀六巷乡下古陈村为坳瑶聚居地，该村村规民约自1988年以来在政府主导下先后经过了4次修订，每一次修订都是国家法与习惯法之间的妥协与融合，习惯法也基于现代法治精神被加以改造而发生变迁。又如金秀罗香乡龙军屯在政府主导下采用石牌的方式订立《关于保护罗香龙军山水源林、鳄蜥的规定》，此种形式获得当地村民的广泛支持。当前石牌习惯法越来越多地吸收国家法的内容，侧重于社会治安、纠纷解决、生态保护及禁止渔猎等被政府倡导接受的功能。可见，政府主导对习惯法的变迁发挥着重要作用，政府行使治理职能，引导并合理运用习惯法以促其变革，这也是政府提高社会治理能力及水平的重要途径。

（三）村民日常生活诉求

相较于国家权力的引导和干预，习惯法生长变迁更多地来自于村民日常生活诉求。习惯法具有在地性、保守性及滞后性等特性，一些既有习惯会随着社会经济的变化发展转变为“陈规陋俗”，成为乡村治理中的“恶法”。在这种情况之下，村民们会基于现实的考虑共同推进习惯法变迁，村民日常生活诉求也就成为习惯法变迁的动力机制。

笔者在黔东南地区锦屏县瑶白、华寨、黄门3村调查发现，3村在礼尚往来、婚姻丧葬以及乡风礼俗等日常生活方面长期存在着大量“陋俗”。此处仅以红白喜事风俗习惯为例予以说明。瑶白村结婚办酒有“大事7天小事3天”的习惯，即结婚时女方家在婚嫁进门前要先摆酒1—3天，进门后男方家一般要摆酒5天，在此期间一日三餐均由主家负责。结婚时男方家不仅要给女方家献猪肉，还得给母舅家、回娘头及房族各户献条肉。在丧事方面，一般会在死者死亡后开始鸣“落气炮”、烧“落气钱”，如遇死者“撞七”的情况则会停放长达十几天，期间会燃放大量的烟花爆竹。华寨村在婚丧嫁娶、打三朝方面也有大操大办的习惯。黄门村在红白事方面需燃放大量的烟花爆竹，尤其是在白事方面，人一死亡就要放炮，出殡时还需从家门口沿途燃放至墓地，当出殡队伍行至亲戚、房族家附近时，亲戚房族也要燃放，燃放数量多少取决于与本家关系的亲疏远近。除此之外，3村还有诸多颇为复杂的礼尚往来制度，在此不一一举例。

这些风俗习惯是当地自发形成的“礼物流动规则”，在村寨日常生活秩序、社会关系网络维系、人情交往互惠等方面具有极其重要的作用，但是随着社会发展日益成为村民们的负担。首先，礼俗习惯繁复，浪费大量人力。瑶白村在红白事请客时，必须由主家亲自或派人专程去请，如果不派人去请，仅打电话或发请柬，被请的人会认为对他不重视，一般不会来。黔东南锦屏地区，村寨都比较分散，如果亲友居住比较分散，那么得专门派好几个人专门请客才行，因而造成人力的浪费。鉴于此种情况，该村经讨论后将请客形式修改为“所有办酒席一律以下请柬为准，不再安排专人‘面请’”。第二，礼俗习惯铺张，造成经济负担。黄门村在举办红白事时会大量燃放烟花爆竹，而且将燃放数量与关系亲疏、孝顺与否关联起来，每家在举办红白事的时候都会燃放几千至上万元的烟花爆竹，“既不环保也没实惠，还不如把这个钱用在宴席上，让亲友吃好一些”。第三，礼俗习惯违反国家法律政策。黄门村礼物规则比较复杂，宴请摆酒的事由繁多，大致包括老人归世（或成家有妻儿年轻人归世）、男婚女嫁、起新屋立柱上梁（包括商品房）、二本（贵大贵师大）以上大学、参军、汤饼（满月酒）或周岁、古稀以上的高寿、民转公高升、造方板、安墓碑、干部离退休、门面开张恭贺、养殖场挂牌、斗牛高价卖、安神、节日活动吃修、上下走客（朋友）等。以往摆酒宴请收礼时不区分事情大小，礼金没有严格限制。这与中央八项规定“厉行勤俭节约”的精神不符，故黄门村自发讨论制定了《黄门村风俗习俗礼节礼尚往来处置制度》，根据摆酒事由大小区分了大礼、中礼、小礼以及面子礼，对礼金数额做出了严格限制，对既有的礼物交换习惯进行了调整。第四，礼俗习惯内容陈旧，与社会经济发展不适应。华寨村原来“打三朝”①“打三朝”为西南地区的习俗，是指姑娘出嫁后生下第一个孩子的第三天至第七天内举行摆酒宴请等仪式，具体包括报喜、洗三朝、打三朝等内容。打三朝宴请的客人一般为母家、舅家，外婆要给外孙送背带，这是“不落夫家”传统的体现。一般会大操大办，多则三五日，亲朋好友、同村村民在一起图个热闹。但是，近几年随着外出务工人员增多，长达数日的“打三朝”酒席势必会耽误村民务工，实在难以持续三五日之久，故华寨村重新议定习惯规则，规定“打三朝”酒席只能举办一天。

习惯法源于人们日常生活实践，由共同体成员集体制定、遵守并运用，全体共同体成员就是习惯法实践的主体。当村民日常生活实践与旧有风俗习惯发生冲突时，村民会以实际生活需求为评判标准，共同商议讨论，议定新的习惯规则，促使习惯法变迁。因此，从这个意义上来说，村民日常生活实践需求是导致习惯法变迁的最为主要的动力机制。

四、习惯法变迁的结果走势

习惯法变迁的主要原因在于政治、经济、文化及自然环境的改变，其动力机制则是乡土法杰推动、基层政府主导以及乡民日常生活诉求。习惯法经过变迁后究竟会走向何处？会产生什么样的结果？变迁之后习惯法会不会就此式微甚至消亡？

一般而言，习惯法变迁具有两种方式：一是对旧有习惯规则的改造；二是对旧有习惯传统的摒弃。换言之，习惯法变迁并不意味着必然彻底否弃旧有习惯规则，而是在一定情况下可能会进行选择性改造和继承；在社会文化剧烈变迁的情况下，习惯法变迁也可能会摒弃旧有习惯，放弃旧有传统。在第一种方式下，习惯法变迁的结果会在固有习惯法基础上经改造产生出新的习惯法，此为习惯法的“续造”；在第二种方式下，习惯法变迁的结果则可能会导致固有习惯法的消亡，但与此同时也会产生更合时宜的习惯法，此为习惯法的“重生”。习惯法的“续造”意味着对固有习惯法的继承，只不过这种继承建立在对传统习惯法进行改造的基础之上。在黔东南地区调查发现，该地区有历史悠久的“侗款”习惯法传统，这种基于自治的民间规约很好地维持当地社会秩序的稳定，但是随着时代的变迁，这种“侗款”在今天并不存在，取而代之的是与融合了传统“侗款”与现代法治的村规民约体系，多个村寨都制定了村规民约，用于调整村寨中的日常社会生活关系。这正是习惯法变迁过程中的“续造”面向。习惯法的“重生”意味着对传统固有习惯法内容的彻底否弃，但是会基于社会生活实践的需要而产生出新的习惯法规则。在浙东地区（如浙江慈溪附海镇蒋家丁村）调查发现，当地民众会基于社会生活的需要而创制互助习惯法、捐会习惯法、治安联防习惯法及环境保护习惯法等。这些具有特定调整范围的习惯法与传统习惯法之间没有内容关联性，而是对基于现实生活需求对习惯法的创设，这恰恰表明习惯法的“重生”维度。变与不变，古风传承，抛弃糟粕，取其精华。无论何种变迁方式都不会导致习惯法这套规则体系的消亡，而是会以新的内容和方式重新呈现，改造或消亡的只是旧有的个别不合时宜的习惯法规则。随着社会的发展和生活的继续，人们在交往过程中又会产生出新的习惯法规则，习惯法的基本特质也就决定了它会不断生长变迁。

习惯法经过了长期的历史积淀而形成，作为一种客观事实具有普遍性、民族性、典型性以及客观性等特质。习惯法的这些特质也就决定了习惯法变迁结果不太可能导致习惯法走向消亡，而更多的是“续造”或“重生”。当前有一种观点认为，习惯法主要存在于边远的少数民族地区，在城市或者城镇化程度较高的农村地区，习惯法近乎绝迹，很难说有习惯法存在，因此“受革命主义法律观和国家主义法律观的双重影响，中国法学界对习惯和习惯法的研究，一直持消极态度，似乎它只是社会学、人类学与民俗学的研究对象，于法学而言，纵不能说是旁门左道，但也实在难登大雅之堂”。这种观点是值得商榷的，关键就在于没有充分理解习惯法的实质，而且对习惯法变迁后具体形态的认识过于僵化。习惯法是“独立于国家制定法之外，依据某种社会权威和社会组织，具有一定的强制性的行为规范的总和”。习惯法的本质是约定俗成或共同议定的具有一定社会强制力的自治性规范，只要具有此种自治属性的规范均可视为习惯法。尽管城市或城镇化程度较高的农村地区，传统习惯法可能不再存在并适用，但是变迁之后具有自治性的社会规则仍然存在，这些规则都是习惯法以另一种形态的当代传承与延续的结果。即使在“北上广”等特大城市，民商事合同交易中也存在交易习惯，如二手房买卖及租赁合同中关于“事故房”（即“凶宅”）的限制及认定规则；①如北京链家承诺：经北京链家居间成交的租赁住宅房屋，如在该房屋本体结构内曾发生过自杀、他杀事件，且链家未尽到信息披露义务的，链家将退还承租人双倍佣金。所谓“事故房”：是指在房屋本体结构内曾发生自杀、他杀事件，并在公安机关有正式备案记录的房屋。定义为“事故房”应符合以下特征：（1）房屋本体结构内发生的，即人员的死亡，是在该房屋产权证书所载明的面积范围内发生的，不包括电梯、楼梯间以及车位等配建设施；（2）死亡原因为自杀、他杀事件。“事故房”是一种典型的民间住宅习惯，无论城市还是乡村都存在。江苏省姜堰市人民法院会参照习惯审理婚约财产纠纷；城市民营企业之间民间借贷及其纠纷解决也依照习惯规则；网络购物等虚拟空间也存在不同于传统的交易习惯规则；城市社区内部及业主委员会也有自发生成的议事决策习惯；等等。虽然这些规则在内容及形式上与固有习惯法不同，但是在性质及功能层面是一致的，都是自发产生于日常生活实践，调整社会关系，具有一定的社会强制力（道德及舆论强制）。

因此，无论是城市抑或农村，东部还是西部，塞外还是江南，只要有人类生产生活实践，就会有习惯规则，习惯法在规范体系中占有举足轻重的地位，国家法不可能取而代之。习惯法变迁的目的也只不过是让习惯规则更好地适应现代社会发展，更合理地调整社会关系，更好地满足人们生产生活的实际需要，这是习惯法源自生活的“在地性”品格决定的。从这个意义上来说，习惯法变迁恰恰是习惯法获取续造与重生的方式，只有通过变迁才能完成自我调适，才能适应于变动不居的客观世界，才能保持顽强的生命力。审视习惯法的发展变迁史不难发现，习惯法在内容、形式、实践方面都在随着时代的发展而不断变迁，每一个时期都“立有新约”，产生新的习惯法，新习惯法优先于旧习惯法，旧习惯法自动失效，如此反复，经久不衰。

五、结语

从“他者的眼光”来看，习惯法代表着一种不同于国家法的规范体系；从社会生活应用范围及实施效果来看，习惯法与国家法旗鼓相当，不存在孰优孰劣的问题，在治理实效上来说习惯法可能比国家法更有效。

习惯法变迁的主要原因来自于政治、经济、文化及自然环境等方面。经济因素对习惯法变迁的影响最大，生产方式的改变是习惯法变迁的主要原因。政治因素也是促使习惯法变迁的主要原因，国家权力会向乡村社会输入意识形态和价值体系，面对习惯法资源会进行利用改造或者强力清除，这两种方式都会使习惯法发生变迁。习惯法本身就是一种文化现象，文化环境的改变也会导致习惯法变迁。习惯法产生于特定的自然地理气候环境，自然环境的改变也会促使习惯法发生变迁，研究者们可以从“地理决定论者”那里找到很多有力证据。

从微观层面考察习惯法具体变迁过程，探析习惯法如何变迁的动力机制。乡土法杰是习惯法的现实推行者和实践者，乡土法杰的推动是习惯法变迁的动力机制之一。当前“乡政村治”格局下，基层自治实际上是“官督民治”“官辅民治”，基层政府的行政权经常性地介入干预习惯法及其他民间规约的实施，这也构成了习惯法变迁的另一动力机制。习惯法产生于村民日常生活实践，如果村民认为习惯法规范不能满足日常生活实践的实际需求，那么会以集体协商的方式促使习惯法变迁。这是习惯法变迁的最主要的动力实践机制。

习惯法变迁的方式包括改造或摒弃旧有习惯法。改造是对旧有习惯法规则的批判式继承，摒弃则是对旧有习惯法规则的彻底否定。这两种方式的结果都会催生出新的习惯法，只不过新习惯法与旧习惯法之间的联系程度有所区别，前者是“旧瓶新酒式”的传承续造，后者是“另起炉灶式”的涅槃重生。因此，尽管随着城市化的发展，习惯法发生了不同程度的变迁，但是习惯法并没有也不会就此消亡，而是以新的形式重新呈现。研究者们应该以变迁的眼光看待习惯法，不应将习惯法狭隘地理解为传统意义上的习惯法，而应理解为具有现代形式与内容的自治规则，当前所见非国家性的社会规则多具有习惯法性质，都是习惯法下自治传统发展的结果。从习惯法变迁的机理来判断，未来中国法治建设应该进一步重视习惯法等社会规范，正如十八届四中全会公报所指出的，社会治理要充分“发挥市民公约、乡规民约、行业规章、团体章程等社会规范在社会治理中的积极作用”。

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