知识转型与教义坚守

引言：行政刑法中国研究的现状与问题

行政刑法研究自1997年前后悄然传入中国，刑法学界虽时有涉猎关注，尤其是李晓明教授、刘艳红教授和笔者对于行政刑法理论体系建构所作的努力，在丰富和发展行政刑法在中国之研究的同时，仍然存在着以下不足：一是尚未形成学术研究思潮；二是尚未形成学术研究共识；三是尚未形成学术理论体系。

有鉴于此，在中国刑法学研究40年之际，笔者拟以中国行政刑法20年研究之省思为契机，以刑法教义学和法历史学为分析工具，就行政刑法的规范属性、行政犯罪的立法边界和适用解释、行刑衔接的程序设计与证据转化等行政刑法的几个重要基础问题进行梳理研究，以促进学术共识的达成，和学界同仁共同推动行政刑法研究在中国的发展。

行政刑法的属性：历史发掘与教义分析

（一）历史考察：社会公行政的崛起与行政刑法的变迁

当历史的车轮驶入20世纪六七十年代，西方社会开始进入经济滞涨时期，各国出现了以低经济增长、通货膨胀、财政赤字、高失业率为特征的“滞胀”现象。这使人们认识到：如同市场会失灵一样，政府同样会失灵；市场解决不好的问题，政府不一定能够解决得好，而且政府干预失败的代价更高、更可怕。“政府失灵”使人们开始怀疑行政国家控制全部社会公共事务的有效性，开始反思负担过重和过分官僚化的政府是否有能力负担起指派给它的繁重的工作任务。在这样的背景下，英美等西方国家掀起了一场方向上与过去迥然不同的社会治理改革运动，并迅速形成一股世界性的改革浪潮。而这场革命，就是风险社会时代的社会治理和公共行政改革。风险社会特征在当代的日益凸现，其实昭示的是国家中心治理能力的不足以及传统法律刚性治理模式的失败。因而西方各国现代社会治理体系和治理能力建设，虽侧重点和具体做法不同，但无不是上述三种理论分支的有机系统融合，并均围绕以下4条主线展开：第一，治理主体的多元化；第二，治理决策的民主化；第三，治理方式的柔性化；第四，治理空间、治理目标的社会化。

随着风险社会治理实践和现代社会治理改革波澜壮阔的推进，行政法以及作为其保障的行政刑法，亦随之拉开了其在后现代社会的跃迁帷幕。正是经济基础决定上层建筑，上层建筑反作用于经济基础，行政法才从形式法治时代追求行政权的“有限”，经实质法治时代致力于行政权的“有效”，走到现今对“有限而有效”的行政的倡导。究其实，不过是作为社会治理第一道防线组成部分的行政法，对经济生活发展和社会治理变迁由自由资本主义阶段以自由放任主义为圭臬，经管制资本主义阶段以国家干预主义为核心，到风险社会治理时代或金融资本主义阶段围绕治理主体多元化、治理程序民主化、治理手段柔性化、治理目标社会化的治理转型的同步回应和大力践行。而在刑事法领域，从古典罪刑法定主义致力于控制刑罚权保障人权的“机械司法”，经相对罪刑法定主义必须保卫社会的“能动司法”，到现今人权保障与社会保卫的并重、刑事立法的不断开疆拓土和刑事司法的日益开放民主、刑罚执行的渐进柔性社会化等，既是刑法对其致力于保障的行政法变迁的因应，又与行政法的变革相映成趣，在共同推进社会治理之法治变革的同时，孵化培育着行政刑法的茁壮成长。

所以，就经济、社会、法治之间的因果关系链而言，作为社会治理第一道防线组成部分的行政法变迁的决定性力量，社会经济生活的变迁是因，行政法的回应是果；而在法秩序统一视野下的法治之规范演进中，行政法的变迁是因，作为社会治理第二道防线也是社会正义最后一道防线的刑法的变化和行政刑法的出现与发展，其实是作为保障法的刑法因应行政法演变的产物。因而笔者坚定地认为，在历史渊源上，行政刑法不仅根植于刑法，而且发展于刑法。

（二）教义分析：部门法的规范结构与行政刑法的定位

在法律规范体系中，部门法由两道防线组成。第一道防线，是民商法、行政法等非刑事部门法所组成的前置法的集合。而在规范结构上，每一前置法又均由调整性规则和第一保护性规则组成。其中，调整性规则由“假定”和“处理”组成，设定前置法上的权利和义务，形成前置法上的调整性法律关系或者说调整性法益；如调整性法律关系或调整性法益遭到破坏，则进入第一保护性规则即前置法中的法律责任条文进行保护性调整。如果前置法中的第一保护性规则的制裁力量，不足以给予前置法上的调整性法律关系或调整性法益以有效保护，而该调整性法律关系或调整性法益又十分重要，则有启动第二保护性规则即社会正义最后一道防线的刑法调整的必要。因之，没有前置法中的调整性规则，不会有前置法中的第一保护性规则的存在，更不会有第二保护性规则的刑法的产生。在这个意义上，较之于前置法中的调整性规则，刑法是从属法；相对于前置法中的第一保护性规则，刑法是次生法。

但是，这并不意味着，刑法亦步亦趋地完全从属于前置法，全然没有自己的独立性。前置法所设立并给以第一保护性规则保护的法益，是否能够成为刑法法益，以及违反前置法中的调整性规则，并得适用前置法之保护性规则予以前置法法律责任追究的前置法上的违法行为，是否能够成为刑法上的犯罪行为，均须经由刑法的独立筛选和考量。只有确实有必要济之以刑事否定性评价，乃至于动用刑事制裁手段，以补充前置法中的第一保护性规则力量之不足，并将被严重违法行为所破坏的重要的调整性法律关系恢复到犯罪行为发生前的状态，回复到前置法中的调整性规则正常规制的轨道之内，才有被刑法筛选为刑法法益和刑事犯罪行为的可能。由于刑事责任的追究秉持主客观相统一的原则，而行政责任的承担以过错责任原则为主、无过错责任或者严格责任原则为辅，因而刑法对于严重违法行为所确立的犯罪构成，不仅在客观行为类型上往往少于行政违法行为类型，而且即便是相同的行为样态，犯罪行为类型的主观罪过形式和内容，也一般有别于行政违法行为的构成。所以，刑法对于犯罪的规制，虽在质上从属于前置法之调整性规则的规制，但在量上却相对独立于前置法之保护性规则的调整。由此决定，刑法既非前置法的绝对从属法，又非完全独立于前置法的法律部门，而是相对独立于前置法的最终保障法，此即笔者对刑法在法秩序整体结构中进行教义学挖掘分析后，提炼出的“前置法定性与刑事法定量相统一”的刑法与其前置法在刑事犯罪的规制上的定性从属性与定量独立性关系，亦即包括民事犯与行政犯在内的所有刑事犯罪的确定机制。

行政犯罪的本质：立法边界与司法适用

（一）行政犯罪的立法设立边界

行政犯罪的危害本质和违法根源，在于其所致力于保障的行政前置法之调整性规则所确立的调整性行政法律关系或调整性行政法法益的侵害及对行政前置法之第一保护性规则即行政法律责任条文的违反。另一方面，刑事违法性的产生和具备，也即单纯的行政违法行为与行政犯罪行为的界分，关键还在于刑法自身的选择与两次刑事违法之量或者说犯罪量的确定。

第一次犯罪量的刑法确定，是刑法从行政前置法之第一保护性规则即行政法律责任条文所规制的行政违法行为中，根据其所侵害的调整性法律关系或调整性法益的性质及其应承担的行政制裁方式和程度，遴选出有必要济之以刑法第二保护性力量之救济的严重行政违法行为类型，按照主客观相统一的刑法基本原理，经调整而形成行政犯罪的犯罪构成。

而刑法对于犯罪量的第二次确定，则是通过追诉标准的设定来完成，即当行政违法行为被选择确立为行政犯罪的行为类型后，以刑法典总则第13条但书的规定，同时以“情节严重”“情节恶劣”等作为刑法分则各罪之犯罪构成中的罪量限制规定，再辅之以司法解释等其他方式对分则各罪的具体罪量加以具体明确与权衡把握，以最终实现行政法所规制的单纯行政违法与行政刑法所规制的行政犯罪的区分。

可见，刑法的第一次定量，实乃刑法学界常说的刑事立法定性；而刑法的第二次定量，则主要通过刑事司法设立犯罪之追诉标准即定罪门槛来完成，亦即刑事司法定量。

（二）行政犯罪的司法适用规则

刑法条文、术语的解释，必须坚守法秩序统一的规范要求和部门法之间的规范结构，既要遵循刑法自身的基本原则和基本原理，又要在刑法之外延伸至该刑法条文致力于保障的前置法所确立的前置法律关系或前置法法益本质、违法行为类型综合考量解释。否则，即有可能因在刑法内自说自话，而将不具有前置法上的不法性，甚至为前置法所保护的行为认定为犯罪。

具体地，从现行刑法典第225条的规定可知，其前置法是规制行政许可经营的经济行政法律、法规，而非规制著作权等知识产权的行政法律、法规。因而违反国家特许经营管理规定，侵犯国家对于特许经营的正常监管秩序，才是非法经营罪的危害实质所在，也是区分非法经营罪罪与非罪的主要标准之一。由此决定，非法经营罪中的非法经营行为，并非单纯违反工商行政管理法规的行为，而是因违反国家关于特许经营管理的有关经济行政法律、法规的规定，未经特许经营业务行政监管部门的批准，擅自经营特许经营业务的经营行为。如果行为人从事的经营活动系法律上的禁止经营业务，绝无成立非法经营罪的可能。

（三）类型划分：纯正行政犯与不纯正行政犯的提出

由于人类社会治理模式和治理道路的变迁，以及与之相伴的公法私法化和私法公法化趋势的加剧，刑法所致力于保障的前置法在形式上也丰富多样，有的以单一行政法或民商法作为前置法，有的则既以行政法，又以民商法为其保障的双重前置法。之所以如此，关键在于法益保护的部门法交叉。因之，笔者将单纯以行政法作为前置法的行政刑法所规定的行政犯罪，称为纯正行政犯；将以行政法和民商法作为必备共同前置法的刑法所规定的行政犯罪，称为不纯正行政犯。其中，纯正行政犯的成立，仅以行政违法性的具备作为刑事违法性产生的前提；而不纯正行政犯的成立，则以民事违法性和行政违法性的同时兼具，作为刑事违法性产生的必要前提。前者如非法经营罪，后者如侵犯知识产权罪、刑讯逼供罪等。决定不纯正不作为犯的性质的，则是其双重前置法中的主要前置法。至于何者为主要前置法，何者为次要前置法，由罪刑法定原则所决定，自应交由刑事立法决定，具体体现为该罪之行政刑法规范所隶属放置的刑法典章节之中。

行刑衔接的构建：程序设计与证据转化

行政犯罪之行为人因其行为行政与刑事违法性的双重具备而应负行政与刑事双重法律责任，此双重法律责任应当如何实现？

笔者以为，不仅行政犯罪之刑事违法性的认定以行政违法性的具备为前提，而且刑事责任的追究和刑事制裁的确定，以对行政制裁力量不足之补充和行政管理秩序的有效恢复为根本前提。而基于对行政犯罪行政违法性与刑事违法性双重违法本质的坚守和刑事司法作为社会治理最后一道防线的使命定位，以及对于行政机关首次裁决权和司法裁决终极性的尊重，尤其是对行政权与司法权的国家权力配置及其制衡机制的捍卫，笔者主张，行政犯罪法律责任的实现，即行刑衔接程序的构建，在程序上应以“行政优先为原则，刑事先理为例外”，在实体上应以“并合实现”必要，即：由行政机关率先追究行政责任，再由刑事司法机关实现刑事责任；对于在先适用的行政责任形式与在后适用的刑事责任形式的竞合，按照功能相同者予以折抵、功能不同者分别执行的原则处理。当然，囿于行政犯罪的纷繁复杂和特定情境下的社会公共政策要求，“行政优先”只是行政犯罪法律责任追究所应秉持的一般原则，既不能予以绝对化，更不能将行政处理视为行政犯罪司法认定的必经前置程序。

至于“行政优先”的行刑衔接之一般程序，笔者以为，可具体构建如下：

首先，自行政立案之日起，行政机关即将刑事案件线索移送侦查机关，从而在行政处罚案件适用一般程序进行调查处理的同时，侦查机关同步展开刑事案件立案前的初查工作。其次，行政处罚决定作出当日，行政机关向侦查机关进行涉嫌行政犯罪案件的全案移送，并在法定时限内将行政处罚决定依法交付执行；侦查机关在收到行政机关移送后的3个工作日内决定是否予以刑事立案，并将立案处理决定送达移送案件的行政机关，同时向同级检察机关侦查监督部门备案；行政机关对于侦查机关不立案决定不服的，可以申请同级检察机关侦查监督部门进行立案监督。

在此，还需注意的是，囿于正当法律程序尤其是非法证据排除规则的要求，行政证据与刑事证据的收集主体、程序和方法各不相同；行政证据只有经过刑事证据法定收集主体依照法定刑事程序转化，方能具有刑事证据的证据能力进而成为刑事诉讼证据。否则，行政证据在刑事诉讼中只能作为刑事案件的证据资料或者证据线索使用，既不生刑事诉讼证据的法律效力，更不能作为刑事案件事实认定和法律适用的定案依据。

由于不同类型的证据不仅表现形式有别而且收集程序不一，而适用不同收集程序取得的证据材料的证据能力和法律效力更是迥然相异，因而行政证据转化为刑事证据，必须区别不同的证据类型，分别采取不同方式进行。第一，对于行政实物证据，按直接调取规则转化，重点审查行政执法证据的形式合法性。第二，对于行政言词证据，按重新收集规则转化，至于行政相对人或者证人在行政程序中出具的亲笔证词或者自述材料，按书证对待，适用前述行政实物证据转化规则处理。第三，对于行政鉴定意见，按授权委托规则转化，以行政鉴定意见的出具主体是否具备司法鉴定资质予以区别对待。

余论：行政刑法与刑法教义学结合的展开

笔者以为，撬动中国刑法学理论创新和司法改革，也是决定世界刑法学发展未来旷野探索的杠杆支点，关键在行政刑法研究，而其研究工具则主要来自刑法教义学。首先，近代刑法理论体系主要以自然犯为对象而建构，因而现代刑法理论面临的挑战，不是来自自然犯，而是来自行政犯。其次，新中国刑法典即现行刑法典1997年3月14日颁布后出台的10个刑法修正案，无论是新罪的增设，还是原有犯罪的调整，90%以上围绕着行政犯罪展开。而前置法定性与刑事法定量并重的行政刑法属性分析、行政犯罪本质确立以及行刑衔接的程序构建及其证据转化的规则提炼，并非笔者的标新立异，其实只是在法秩序统一的视域下，在部门法规范的结构及其相关关系中，回归刑法保障法的规范定位和规范功能，坚守前置法与刑事法之法条教义的理论必然。因为“法教义学”作为一种思考模式，以尊重现行实在法的权威为基础，以法学方法论为工具，以解决法律实务问题为己任，最终维系并不断重构一个统一的法律秩序。