论特别防卫权中的“行凶”

摘 要 “行凶”是特别防卫权适用的范围之一，“行凶”一词不是法律术语，与其他的范围因素相比，体现在语义表述较为笼统，实践操作性不强，尺度难以统一等特点。而对“行凶”涵义的不明确也会造成包括防卫权被滥用、私刑报复泛滥等不良局面，极易导致理论与实践中的混乱。

关键词 特别防卫权 “行凶” 暴力性 人身安全 判断

作者简介：王伟，宁波大学法学院讲师，澳门科技大学在读博士，研究方向：刑法学。

中图分类号：D924 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.10.346

《刑法》第20条3款规定：对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。对该条款的规定，学界概括为“特别防卫权”（“无限防卫权”或“无过当的正当防卫”）。之所以有“特别”的表述，主要体现在两个层面，其一，防卫限度的“无限化”。其二，防卫范围的“特定化”，用特定的行为替代了“不法侵害”，其中“行凶”尤为特殊。

一、“行凶”的语义解读

从“邓玉娇案件”到“于欢案件”乃至到“昆山砍人案件”，案件的发生及处理，均引起了社会各方面的关注，无论社会公众、法学专家、纷纷提出自己的意见与理由。之所以会引起各方的争议，关键之处还在于对《刑法》第20条3款中所提到的“行凶”存在不同的见解。故有必要在此对该行为做个语义的界定。

（一）字面阅读

“行凶”一词，不是法律上的专用术语。在《汉语大词典》中解释为“打人或杀人”。《新编实用汉语词典》解释为“做凶暴的伤害人的事情”。据此，按照一般的语意理解，“行凶”从行为种类上上涵盖了打人、伤害到杀人，从行为方式包括拳打脚踢和利用凶器等，行为结果上包括致人伤害和死亡。往往是对客观上呈现出具有伤害、杀害他人行为除确定的行为之外的概括性补充说明。

（二）不同观点

对于“行凶”的语义界定，在学界有不同的观点：

“凶器使用说”，应当对行凶一词加以限制解释，限于使用凶器的暴力行凶。因而构成无过当之防卫的行凶，应当是指使用凶器、对被害人进行暴力袭击，严重危及被害人的人身安全。这个观点以使用凶器作为必要条件，但忽视了在不使用凶器的状态之下也可以达到致人伤亡的后果，限制了特别防卫权适用的范围。

“暴力说”，刑法上“行凶”，是指以暴力形式实施的严重危及人的生命、健康安全的犯罪行为。本观点认为“行凶”是一个包含多种暴力犯罪的集合概念，但是把“行凶”与故意伤害和故意杀人划为等同而忽视了两者之间的区别。

“重伤死亡说”，认为“行凶是指严重的行凶，即可能造成重伤、死亡的行凶。”这种观点从重伤、死亡的后果对行凶做了界定，有一定合理性，但“行凶是……的行凶”的表述方式在逻辑上陷入了循环解释的窘境。

“伤害故意支配说”认为， “行凶”不是罪名，而是一种犯罪手段，一般是指故意伤害，也不能排除伤害以外危及防卫者生命和健康。本学说突出了伤害故意支配对“行凶”的作用，但是忽视了实践中“行凶”行为的实施者往往是怀有伤害和殺害的概括故意。

（三）应有之义

分析以上有关“行凶”含义的观点不难发现有共同之处，其一，是故意行为；其二，是采用暴力手段实施；其三，以危及他人的人身安全作为目的；其四，可能严重的危险结果。据此，可以把“行凶”概括如下，基于伤害或者杀害的概括故意，以暴力手段实施，足以严重危及被害人生命、健康安全，造成重伤或者死亡后果的不法侵害行为。

此处并未明确界定为犯罪行为而适用不法侵害理由有二，其一，特殊防卫权源于正当防卫，在适用条件上应该与正当防卫一致，故用不法侵害并无不妥；其二，针对无刑事责任能力人的不法侵害，在防卫人不知道暴力侵害者无责任能力时，对其可以进行特别防卫。

二、“行凶”的特征分析

“行凶”与一般的不法侵害行为以及“杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”相比，有其特殊之处。

（一）主观的非确定性

“行凶”行为的主观上只需要确定故意即可，而无须关注其具体内容。首先，从词源这个角度来说，“行凶”一词包括了打人或者杀人，对行为的主观追求描述较为笼统。其次，在法条的逻辑表述上，“行凶”与杀人等行为以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪并存，其中后两种类型的行为只能表现为故意，若“行凶”的主观故意是确定的话，那就完全可以把“行凶”归类于某具体的行为而无需单列。再次，实践中确实也存在“行凶”人实施行为之前只是具有不确定的侵害他人人身安全的故意，而并未有明确的故意内容。

（二）手段的暴力

刑法上所谓暴力犯罪中的暴力（包括以立即实施暴力相胁迫），是指行为人以有形之体力或其他行为，造成被害人一种心理上或生理上被强制的状态，而足以妨碍被害人的意思决定自由与依其意思决定而行动的自由。基于此再结合“行凶”的具体情形，可以把“行凶”行为理解为行为人故意对人身实施较强的有形物理力的行为，不排除造成重伤、死亡的可能性。如，殴打、捆绑。

（三）对象的人身权益性

一般正当防卫的保护范围包括了国家利益、公共利益或者人身、财产或其他各种权益，而特殊防卫所保护的权益仅限于人身安全。关于人身安全的范围有不同的理解，主要体现在除了生命与健康权之外，人身自由、性安全是否应该列入人身安全的范畴。但是综合考虑“行凶”行为的暴力特点可以排除常态下采取非暴力行为侵害人身安全的不法行为，比如采用非暴力的非法拘禁行为就不宜采用。同时，第30条2款中采取的是“行凶”与“强奸”并列的立法体系，无需再把性安全权利纳入调整范围。因此，本处所指的人身权益专指生命、健康的安全较为合适。

（四）危害的严重性

以犯罪的社会危害程度是否严重为标准，可以把暴力犯罪划分为一般性暴力犯罪和严重性暴力犯罪两类。此处可以通过以下两点进行对“严重”加以判断，其一，可以依据暴力行为所借助的手段和工具对人身安全所能造成的危险程度，例如采用的犯罪工具是否具有很强的杀伤性；其二，可以根据暴力行为所造成的实际加害程度，例如造成防卫人重伤的。因此，本着罪刑相适应的原则，对于类似于“非法限制人身自由并伴有侮辱、轻微殴打的行为”，鉴于其未达到严重危害的后果，不宜纳入到“行凶”的范畴。

（五）状态的紧迫性

对于防卫行为而言，只有当防卫人面临的危险或者是迫在眉睫或者是已经具体实施，才具有实行的必要性。如果面临的危险是潜在的，完全可以通过其他的方式加以防止或者应对。易言之，当面对的加害行为（威胁）不明确甚至是假想的侵害行为，就不能称之为“行凶”。

三、“行凶”的判断

对于“行凶”的判断，无论是防卫人在防卫期间的判断，还是事后其他人员尤其是裁判者的判断均可能涉及到对“行凶”实施防卫的法律责任归结问题。因此设定公平、合理、有效、的标准，其重要性不言而喻。

（一）必须有合理的理由

对于“行凶”行为的存在首先应该具备有足有的迹象表明的条件，换而言之就是“行凶”行为已经存在并且正在进行且人身危险有受侵害现实或者盖然性地受到损害的危险。其所判断的标准可以包括双方产生纠葛冲突时候的语言表述内容、表达语气的恶劣程度、行为人的即时加害举动、双方过往的交恶经历、以及双方之间的实力比较。比如发生在男性加害人与女性防卫人之间。

（二）应该按照一般人标准进行判断

司法实践中，行为是否构成“行凶”，应该根据现场具体情景及社会一般人的认知水平进行判断。不能苛求防卫人在应急反应情况下作出理性判断，更不能以防卫人遭受实际伤害为前提。具体而言，首先，不法侵害是针对防卫人的人身权益，包括健康、生命权，其次，不法侵害行为的加害手段极易得逞，例如加害手段的暴力程度、打擊的部位要害与否、是否选择了致命性武器等等，再次，虽未造成实际损害，但足以判断本人的人身权益即将不可避免地受到损害，包括防卫人与加害人双方之间距离的远近、“行凶”动作实施的坚决程度等等。

（三）防卫人是否有积极履行回避的义务

对于确定将要发生或者已经发生的不法暴力侵害状态不宜采取躲避。面对“行凶”行为，防卫人一般不需要履行躲避义务。因为正义不必屈从邪恶，而面对人身危险进行必要的抗争是人之常情。但是特殊情况之下需要履行，比如：明知是来自无刑事责任能力人的侵害、不法侵害的结果时由于防卫人过错造成，以防卫人的挑衅行为为例。

（四）只需要符合客观要求进行判断

如前所述，“行凶”行为在主观上具有故意的不确定性，因此，客观上，在“行凶”的行为具备了防卫所能针对的条件时，就无需苛求防卫人当时防卫行为的准确主观意图。罗克辛教授认为：“行为人在客观地被正当化的范围内实施行为，而且主观上对正当化状态具有认识，对正当化来说基本上足够了。行为人此时具有客观上实施正当行为的故意。只要认识到引起合法状态，就排除行为无价值，同时排除不法。不要求行为人进一步为了正当化的目的而实施行为。”

（五）有条件适用相当性原则

《刑法》第20条2款规定：正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。根据该条文，我们不难发现，正当防卫在判断是否过当的时候，其往往以防卫行为的度和不法侵害行为加害的度之间的是否相当来加以衡量。相当性的判断方法，大致可以分为两类：（1）行为的相当性；（2）结果的相当性。然而，针对“行凶”所带来的侵害人身权益的即时性和紧迫性，应该区分正当防卫与特别防卫之间的界限，尤其在限度上，如果简单以防卫的实际后果按照足以制止不法侵害的标准来倒推判断“行凶”行为的成立与否，对面临暴力侵害或严重危险的防卫人而言显然是不公平的。因此，以行为的相当性作为判断标准相对合理。

参考文献：

[1]王作富、阮方民.关于新刑法中特别防卫权规定的研究.中国法学.1998（5）.

[2]赵秉志.新刑法教程.北京：中国人民大学出版社.2001.

[3]冯殿美.刑法学（上编）.山东：山东大学出版社.2004.

[4]许尚金.析特别防卫权意义上的“行凶”.人民检察.2002（1）.

[5]陈兴良.论无过当之防卫.法学.1998（6）.

[6]赵秉志、刘志伟.论正当防卫理论若干争议问题研究.法律科学：西北政法学院学报.2001（2）.

[7]高铭暄、马克昌.刑法学（上编） .北京：中国法制出版社.1999.

[8]马克昌.刑法学.北京：高等教育出版社.2003.

[9]周光权.刑法总论（第二版）.北京：中国人民大学出版社.2011.

[10]张兆松.论特别防卫权的若干问题.人民检察.1999（10）.

[11]刘树德.罪状结构——刑事法解释的展开.北京：法律出版社.2002.

[12]张明楷.故意伤害罪司法现状的刑法学分析.清华法学.2013（1）.