非法集资案件“亲友”的认定需要厘清三个问题

摘 要 近年来基层司法机关办理的非法集资案件越来越多，因该类案件涉及金额较大、涉及人员庞杂，案情比较复杂，而现有司法解释规定的较为笼统，尤其是对亲友的认定问题，实践中争议较大。为理清认识分歧，统一法律适用，本文对非法集资犯罪亲友的地位、作用、范围及数额认定进行探讨，以期为办理案件及完善立法提供参考。

关键词 非法集资 “亲友” 特定对象 犯罪数额

作者简介：王伟波，天津市东丽区人民检察院公诉科检察官助理。

中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.10.345

近年来基层司法机关办理的非法集资案件越来越多，因该类案件涉及金额较大、涉及人员庞杂，案情比较复杂，而现有司法解释规定的较为笼统，且较于现实有一定滞后性，故非法集资案件往往成为很多基层司法人员眼中难啃的硬骨头，尤其对于集资行为人向亲友吸收资金的情形，针对亲友吸收钱款的行为是否构成非法吸收公众存款罪？如何界定亲友的范围？亲友处吸收的数额是否应从整体犯罪数额中扣除？对此对法律及司法解釋的理解把握没有形成统一认识，各地司法部门执法标准不一，容易给司法人员造成困惑，导致同案不同判甚至冤错案件的发生。本文认为，实务中对亲友的认定应当理清三个问题，即司法解释关于亲友的规定的作用及适用条件、亲友是否等同于特定对象及向亲友吸收资金的数额是认定犯罪数额，下面将逐一展开论述。

一、司法解释规定亲友系出罪条款，有严格的适用条件

2010年12月最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称若干解释）第一条第一款规定，构成非法吸收公众存款应当同时具备非法性、公开性、利诱性及公众性四个要件，紧接着该条第二款规定，不具有公开性、在亲友或单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收公众存款。对于《若干解释》第一条第二款地位和功用的了解很关键，本文认为可以从刑法的目的角度来进行解释，之所以规定不公开非公众情形不能认定，一是对于上文第一款的重申，即强调入罪需四要件缺一不可；而是说明上文第一款的例外，即指出出罪需要同时具备二要件，缺一亦不能出罪。因此解释第一条第二款的可以将其理解为一个出罪条款，是刑民案件之间的分界线，是为了防止扩大打击面。实践中出现只要集资对象涉及亲友就不予认定非法集资的情况，那么能够据此认为亲友就是特定对象，针对亲友的集资行为都不构成非法吸收公众存款罪呢。

本文认为，认定在亲友间针对特定对象吸收资金的有严格的适用条件，通常理解亲友即是特定对象是对该条款的错误解读，甚至导致放纵犯罪。仔细解读《若干解释》第1条第2款的规定“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款”，该条款适用有三个限制条件，首先没有向社会公开宣传即不具有公开性，其次面向的范围是亲友，最后仅针对亲友中的特定对象吸收资金，即不具有社会公众性，实践中不能仅仅关注亲友而忽略了非公开性、对象特定性这两个特征。对于向社会公开宣传，2014年两高一部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条明确规定了“向社会公开宣传的认定”的问题，即包括“以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息、以及明知吸收资金的信息箱社会公众扩散而予以放任”，对不特定对象即社会公众的理解要把握三个特征，即人员分散、范围广泛、不易控制，结合上述分析，可以得出之所以将向亲友吸收资金不认定非法集资，是因为该行为没有向社会公开宣传、没有针对不特定对象吸收资金。对于实务中针对亲友的吸收资金行为，还是要关注公开性及公众性这两个特征，只有未公开宣传且针对亲友中的特定对象吸收资金的行为方可出罪，否则即使面向亲友不特定对象吸收资金也应认定为非法集资行为。

二、亲友属于不特定对象还是特定对象应当坚持主客观相一致原则

解决了亲友在司法解释的地位和作用仅仅是第一步，法有限而生活无穷，加上中国人情社会的国情，实务中对于亲友的范围把握、认定标准地区各异，人人不一，致使同案不同判的现象时有发生，如有的地方将三代以内血亲认定为亲，有的只将配偶认定为亲，对于友的理解更是众说纷纭五花八门，数年不联系的小学同学是否认定为友，点头之交但知根知底的公司同事能否认定为友，实务中认识不一，对司法认定形成困惑。

一般认为认定亲友有必要界定下亲友的定义及范围，本文认为由于个体认识及地区背景差异，很难对亲友做一个明确的界定或者划分范围，结合上文对亲友条款的地位及适用条款的分析，即便界定了亲友的定义与范围，认定是否构成非法吸收或者变相吸收存款还是要结合公开性及公众性两个要件进行认定，鉴于此亲友认定在案件中只是一个吸收对象范围的考量，关键还是要看对象是否特定。具体到办案实践而言，涉及向亲友吸收资金难以界定的情形有以下几种，一是仅仅面向亲友一小部分人吸收资金，没有故意扩大人员范围或者放任人员范围扩大情形的，此情形可以认定针对亲友中的特定对象吸收存款，不属于非法吸收公众存款；二是通过亲友口口相传向亲友的亲友、熟人、朋友等其他人员吸收资金，或者向亲友吸收资金的同时，行为人明知该亲友向其亲友、熟人、朋友等吸收而予以放任，或者在向社会公众吸收资金的同时，不时也向亲友吸收资金的，对于上述三种情形中，从主观上看行为人对社会上不特定对象非法集资的概括故意，此时不论亲友还是其他社会公众，都是行为人同一概况犯意支配下的吸收资金对象，不管是关系紧密的亲友还是素不相识的路人，他们的地位和属性其实都是一样的，也就是说在行为人眼中都是不特定对象，都是社会公众，都能为自己提供资金，此时应当认定构成非法吸收或者变相吸收存款。需要注意的是，在公司化多层级人员吸收存款的案件中，如果低层业务人员没有公开宣传仅仅面向亲友特定对象吸收钱款的，但是其上级人员有向社会公开宣传针对社会不特定对象吸收资金的，对底层业务员不应认定为非法吸收公众存款，但其面向亲友吸收的钱款应当计算在上级人员所吸收的数额之中。

三、向亲友吸收的数额能否从犯罪数额中扣除需要具体案件具体分析

该种情形常见于行为人已经构成非法吸收公众存款罪，其吸收资金的对象既有陌生人也有自己的亲友，司法实践中有的办案人员倾向将向自己亲友吸收的钱款予以扣除，辩护律师也本着对犯罪数额减少有利于被告人的目的，庭上提出将向亲友吸收一部分数额不予认定，理由就是《若干解释》第1条第2款的规定。

对此本文认为，片面认定是否是亲友而予以认定犯罪数额，不具有科学性及可操作性，亲友的认定本身具有较大的主观性、不确定性，去年我认可是亲友，今年关系生疏是否还是亲友呢？所以收集固定该类证据实施难度比较大。还是如前所述，《若干解释》第1条第2款向亲友吸收资金的规定是一个出罪条款而不是量刑情节，只要抓住这个关键向亲友吸收钱款的数额问题就可以迎刃而解，具体而言，对涉及向亲友吸收钱款案件中，应当仔细审查非法吸收公众存款犯罪行为开始的时间，以此来确定针对亲友吸收资金的数额能够扣除，采取这种方法就避免了亲友类证据的调查、取证及举证工作，极大节省司法资源，且具有一定的科学性及可操行性，下文将逐一说明。

第一种情形，行为人向亲友吸收资金在非法吸收公众存款罪开始前，面向亲友数额不予认定，因为行为人一开始仅仅面向一小部分亲友吸收资金，没有公開宣传，后面又开始公开宣传，对亲友以外的人吸收钱款，此时其非法吸收公众存款行为从具备公开性、社会性开始，前面部分不构成非法集资行为，数额自然不予认定。第二种情形，在向亲友吸收钱款的同时向社会公众公开吸收钱款，或者向社会公众公开吸收钱款后也向亲友吸收钱款的，此时非法吸收公众存款犯罪行为已经实施，亲友已等同于社会公众，此时向亲友吸收资金的数额应当算作行为人的犯罪数额，不应予以扣除。但司法不仅是公正的，同样有一定的温情，对于参与集资的亲友，对行为人有真实明确意思表示谅解的，可以作为量刑情节酌情考虑。对于近亲属向行为人提供资金，主观上单纯为了义务帮助行为人归还欠款，解决行为人资产或人身危困，没有得到高息回报意图的，对此可以不予认定。

参考文献：

[1]张明楷.刑法学.法律出版社.2016.

[2]陈伶俐、于同志、鲍艳.金融犯罪前沿问题审判实务.中国法制出版社.2014.

[3]罗开卷.新型经济犯罪实务精解.上海人民出版社.2017.