空间地上权：一项新型用益物权的生成

王 者 洁

(天津工业大学 法学院，天津 300387)

伴随着土地利用方式的立体化，促使空间可以独立于土地地表而存在，从而成为法律上的权利客体。《物权法》第136条关于建设用地使用权可以在土地地表、地上或者地下分别设立的规定，试图对空间地上权(Space Superficies)做出规制，其立法模式是将空间的利用纳入建设用地使用权的效力范围，而非独立的物权种类①我国《物权法》起草过程中，并未将空间权利作为一种独立的用益物权类型加以规定，仅在建设用地使用权一章中设一个条文作出原则规定，没有使用任何有关空间权利的名称，乃是基于论证不够或实践经验不足，故难以定论或详细规定，只作原则规定或予以模糊处理。虑及与将来民法典的衔接和协调，将尚难决断的问题暂予搁置或作变通处理。参见刘保玉《中国物权法的成就与不足——兼及法律移植与融合中的“鸡尾酒论”》[J].法学论坛，2008(5):23-30.。然而，该规定仍有探讨之余地，土地利用的立体化使得脱离于地表的上空或地下特定范围的空间亦产生了固有的利用价值，已然可以作为财产被独立利用及产生权利的转让，故理应赋予其独立的财产价值。权利的法律实定化并不意味着法律已然穷尽了权利，权利总会突破法律的既有框架进而生成新的权利[1]44-53。《民法总则》第115条显示出民事权益具有开放性，法律所保护的民事权益乃是一个开放型的体系，民事权利作为一种类型化的利益，随着社会生活的发展，权利的类型将逐渐增多。

一、空间地上权的理论解说

无论大陆法系抑或英美法系对于空间权利均予以肯认。大陆法系基于土地分层利用理论将空间权利视为土地所有权的延伸，作为一种特殊的地上权并在立法中予以体现；英美法系则是经历了由土地权利涵盖空间权利至空间权利逐步独立的立法过程。

(一)大陆法系的地上权与区分地上权

大陆法系学理上将以地表为客体设立的地上权称为普通地上权(Ordinary Superficies)，以离开地表的空中或者地下为客体设立的地上权称为空间地上权(Space Superficies)。德国民法学著述中，地上权是建立在他人土地之上具有物权性质且存在一定时间限制的使用所有权(Nutzungseigetum)[2]226-231。德国是世界上最早对土地利用做出立法规制的国家，1896年《德国民法典》(Bürgerliches Gesetzbuch)将空间地上权归入地上权(Erbbaurecht)一章第1012条中，并未对普通地上权与空间地上权予以立法上的区分[注]德国慕尼黑大学学者 Gebhard Rehm于2001年9月21日在中国人民大学发表题为《德国物权法的新发展》的演讲中指出:“德国法中没有空间权的概念，空间权是普通法系的概念，不是大陆法系的概念。在德国，空间权只是土地所有权的一种延伸。”。此后，为解决法律适用上的不足，德国1919年《地上权条例》(Verordnung über das Erbbaurecht)[注]2007年德国将《地上权条例》(Verordnung über das Erbbaurecht)更名为《地上权法》(Erbbaurechtsgesetz)，并未对其内容予以任何修改，仅以更名的方式肯定该法律的现实意义。规定，地上权系以在他人地表、上空及地下拥有工作物为目的而使用他人土地及空间的权利，包括普通地上权与空间地上权。1951年德国制定了《住宅所有权法》(Wohnungseigentumsgesetz)，其中第30条1—3款创造性规定了住宅地上权(Wohnungserbbaurecht)，使地上权具有了双重属性，又包含了地上房屋所有权。

在日本，空间地上权被称之为区分地上权(地上権を区分する)[3]345，即“将土地的上部未利用空间之一部或全部，从与其下的土地地表分离出来而作为单独的权利客体，而由他人以所有建筑物及其他工作物为目的并加以利用的权利”[4]314。《日本民法典》(明治民法典)在物权编第四章设置了地上权专章[注]《日本民法典》于物权编第四章设置了地上权专章，共有第265条至第270条六个条文，第265条规定：“地上权人，因于他人土地上有工作物或竹木，有使用该土地的权利。”此条文是关于普通地上权的规定。，至昭和41年(1966年)日本修正了民法典，在第269条之二关于地上权的规定中附加了区分地上权制度，对第207条土地所有权的范围做出了限制性规定。随后日本对《不动产登记法》(不動産登記法，明治32年颁布、平成16年最终修订)进行了修改，在第111条(地上权)(二)规定了设定区分地上权的登记程序[5]1-3。此后，日本陆续颁布《建筑标准法》(建築基準法，昭和25年颁布、平成28年最终修订)、《城市计划法》(都市計画法，昭和43年颁布、平成28年最终修订)、《地下深层空间利用法》(大深度地下の公共的使用に関する特別措置法，平成12年颁布、平成26年最终修订)等，均详尽地规定了区分地上权的权利范围、获取途径、审批流程、登记与公示方法、损害赔偿等内容。

台湾地区深受德、日之影响，将空间地上权视为地上权的一种类型，仅在称谓上存在分歧[注]在台湾，空间地上权有称之为“空间地上权”(如王泽鉴、温丰文)；有称之为“区分地上权”(如苏永钦、刘得宽)；有称之为“分层地上权”(如杨与龄、曾国修)；有称之为“分层区分地上权”(如苏志超)；也有称之为“立体叠设之地上权”(如史尚宽)等等。参见王泽鉴.民法物权：用益物权2·占有[M].北京:中国政法大学出版社，2001:57.，其中，区分地上权之称谓得到了台湾地区民法物权编修正草案的认可[6]57。从立法上看，1985年台湾地区最高法院做出判例率先确认了地上权并非仅仅直接接触地表，空间亦可设立地上权[注]1985年2月14日，1985年台(上)字第397号判决：“地上权固以在他人土地上有建筑物或其他工作物或竹木为目的，而使用土地之权。惟所谓在他人土地上有建筑物，并非单指建筑物与土地直接接触者而言。凡以在他人土地上有以建筑物为目的而使用其土地者，不论建筑物系直接或间接与土地接触，均得设定地上权。”。1988年《大众捷运法》第19条规定，当捷运路线必须穿越公有、私有土地上空或地下时其权利人不得拒绝，又以法条形式规定了区分地上权制度。其后，台湾地区通过制定1994年《奖励民间参与交通建设条例》、1999年《都市计划法》、2000年《促进民间参与公共建设法》等众多特别法规定了区分地上权的内容。2010年台湾地区在修正民法物权编时，以附加的形式在地上权一章中增设区分地上权[7]155。自此，空间地上权制度在台湾地区得以确立与发展。

(二)英美法系的空间权与开发权

空间地上权是大陆法系的法学概念，英美法系不存在大陆法系所有权与他物权的划分，与用益物权相似的土地权益均被纳入地产权(Estate)的范畴，被称为非地产权的财产权(Non-Estate Property Right)，不存在用益物权的概念和体系[8]17。我国虽为传统大陆法系国家，但建设用地使用权的性质、功能却与英美法系的地产权相一致，亦有理由从英美法系的相关制度来予以考察。

在英美法系中，空间地上权往往以空间权(Air Rights /Air Space Rights)与开发权(Development Rights)的名目出现，均指存在于空中的空间权，并不包括地表之下的空间权[9]261-272，是指利用土地之上全部或部分空间之权利[注]《布莱克法律大词典》表述为：air right.The right to use all or a portion of the airspace above real property.Bryan A.Garner，Black’s Law Dictionary 8th Edition，Thomson West，2004，218.。随着社会环境与条件的改变，空间权又与开发权分离开来，分别形成两种空间利用的制度，即空间权(Air Rights)与可移转的开发权(Transferable Development Rights)。后者旨在协调资源保护与城市开发利益平衡，成为公法上的一种制度，由此开发权已失去原有的含义[10]103-110，与空间权分属于两种性质不同的土地制度，空间权成为普通法所承认的不动产财产权，属于私法上的权利。

英国作为判例法国家，1587年在伯里诉波普(Bury v.Pope)一案中，确认了土地所有权人亦拥有土地上空，该空间可以单独成为权利的客体。嗣后，1610年的贝特案件(Bater’s case)以及1870 年的科比特诉希尔(Corbett v.Hill)案件中，再次以判例形式确认土地上空可以单独作为权利客体[4]311。英国1947年通过的《城乡计划法案》(Town And Country Planning Act 1947)规定，开发权(Development Rights)是土地所有权的一部分，私有土地将来的开发权属于国家所有[注]“The present development values of land are to be assessed，and compensation for their extinguishment will be paid out of a global sum of ￡300 millions to owners of fee simple and leasehold interests.”See DC Council，Town And Country Planning Act 1947.[J].Modern LAW Review，1948，vol.11(1):73.。土地地表上、下的平面或立体空间可以依据划定的时间节点，区分为可由多个所有权人享有的所有权。此后，《城乡计划法案》虽进行过多次修改，但对开发权的规定并无变化。目前施行的是1990年颁布的《城乡计划法案》(Town And Country Planning Act 1990)和2004年颁布的《规划与强制性征收法案》(Planning and Compulsory Purchase Act 2004)[注]英国2004年《规划与强制征收法案》规定，在区域层次上，英格兰各区域机构规划部门负责编制反映国家规划政策的“区域空间战略”，明确该区域内重点发展地区和10至15年内土地利用方案，并在有必要时编制“次区域规划”。《规划与强制征收法案》第一次以法律的形式确定了英格兰每个地区需要设立区域规划机构和修订区域空间战略。。

同样，美国作为判例法国家，通过1857年爱荷华州判决(Rodes V.Mccormick，4 Iowa，386)以及1898年伊利诺斯州判决(Westside Elewared Railway Company V.Spinger，171 I.170)两个重要判例，确认土地所有权人可以将地上空间予以租赁或让渡。1946年联邦最高法院在卡斯伯一案(The United States V.Causb)中，区分了不同空间所有权主体享有的空间范围[11]12。

在成文法上，1872年颁布的《加利福尼亚州民法典》(The Civil Code Of The State Of California，CIV)第659条直接对土地地表上下的空间高度和深度做出限制规定。1927年，伊利斯诺州通过了《增加铁路、联合车站以及铁路枢纽公司权力法案》(An Act to Increase the Powers of Railroad，Union Depot，and Terminal Companies)对铁路运营所需的上下空间开发问题做出了规定(1949年第3次修订114章174节第一条)[注]“This statue provides that whenever a railroad is the owner in fee of real estate susceptible of other than railroad uses without abandonment of such railroad uses，or different levels or parts there of，...which may be utilized or developed for buildings or other structures to be used in other business，the railroad may improve and develop such real estate and may sell，convey and lease to others such part or parts there of as the railroad may at any time...” See Law of Illinois，Fifty-Fifth General Assembly，1927 An Act to Increase the Powers of Railroad，Union Depot and Terminal Companies Rev.Stat.1949，chap.114，par.174a.。此后，美国各州承认空间权的立法相继颁布。1962年，联邦住宅局(Federal Housing Administration)制定了《国家住房法案》(National Housing Act)，确立了空间可成为抵押权的标的。俄克拉荷马州于1973年颁布的《俄克拉荷马州空间法案》(Oklahoma Air Space Act)，承认空间可以成为占有、租赁、转让与担保的标的[4]296。2010年，伊利诺伊州出台了《空间权法案》(Lllinois Code Local Government Air Rights Act)，将公共事物改进和发展与空间权的出售或租赁兼容合法地结合起来[注]“Air rights over existing and proposed public improvements be sold or leased and that such public improvements and developments be constructed or developed in combination with other compatible desirable and lawful uses constructed on such air rights sold or leased to private interests，thereby reducing the cost of such public improvements and developments；...”See 2010 Lllinois Code Local Government Air Rights Act(from Ch.85，par.1061).。

(三)国内学界众说纷纭的称谓

物权法乃是固有法性或民族性较强的法律领域，任何一个国家的物权法均都不可能全盘移植他国的制度。对域外法律文化学习与借鉴的至高境界，乃是“移植中有取舍、借鉴中有创新”[12]23-30。国内学界大多认可空间可以与土地所有权和使用权发生分离成为一项独立的物权[13]478，但在称谓上存在不同的观点，大致有空间地上权、空间利用权、空间基地使用权、空间使用权等不同的称谓徐国栋在《绿色民法典草案》物权法分编的“用益物权”一章中，参考日本立法例，在规定普通地上权制度的基础上，专门规定了空间地上权；梁慧星在《中国物权法草案建议稿：条文、说明、理由与参考立法例》中，将空间地上权归属于空间基地使用权；陈华彬在其所著的《物权法原理》一书中认为，空间基地使用权又称为区分基地使用权；王利明在《中国物权法草案建议稿及说明》中，将空间地上权定义为空间利用权；屈茂辉在其所著的《用益物权制度研究》中，则界定为空间使用权；杨立新在《物权法》一书中提出，《物权法》第136条规定建设用地使用权可以在土地的地表、地上及地下分别设立，其中在“地表”设立的是建设用地使用权，在“地上”或“地下”设立的，就是分层地上权，也叫空间地上权。笔者认为，空间地上权这一称谓较为妥当，盖因其称谓既要沿袭大陆法系的传统体现地上权的性质，亦能反映出有区别于普通地上权的特质，且不破坏现行《物权法》用益物权的体系，保持其逻辑结构的清晰与完整。

空间地上权的概念当包含三个要素：其一，性质要素。地上权是重要的用益物权，故空间地上权概念要反映出这一性质，即“使用他人空间的权利”；其二，目的要素。空间地上权系基于“保有建筑物或其他工作物”而使用他人空间；其三，客体要素。空间地上权乃是存在于特定空间的地上权，其权利客体是土地地表之上或地下特定范围的空间。

基此，其内涵当如是界定：空间地上权系基于法定或约定，在他人土地地表上下特定空间范围内，以保有建筑物或其他工作物为目的而利用他人特定空间的一项用益物权。包括三层含义：其一，空间地上权系存在于他人土地地表上空或地下特定空间范围的定限物权。该项权利系设立于土地上空或地下空间的权利，空间地上权人对此仅得为有限的支配；其二，空间地上权系以保有建筑物或其他工作物为目的的用益物权。所谓建筑物与其他工作物，系定着于土地地表上空或地下具有顶盖梁柱或墙壁供人起居出入的构造物以及其他构造物，且不以定着物为限；其三，空间地上权系利用他人土地地表之上空或地下特定空间范围的用益物权。所谓特定空间范围，即因空间地上权使用目的不同，对特定空间形态的要求亦不相同，其范围应以设定空间地上权部分的范围为准。

二、空间地上权生成的法理依据

空间地上权的生成乃是空间作为一项财产权利从土地权利中分离出来的结果。从法理上看，空间地上权具有自身独特的特点，不同于传统的普通地上权，亦不同于建设用地使用权，不能为其他用益物权所替代。

(一)空间地上权乃新的物权种类

空间地上权的客体——土地地表上空或地下特定范围内的空间，符合“物”的一般特征，存在于人体之外具有可利用价值，亦可以支配使用。空间作为一种客观存在，具有独立作为权利客体“物”的资格与条件，完全满足了作为独立物权的要求：第一，该空间有明确的四至与纵深，可以独立存在、可以被特定化，空间地上权人可以对特定空间进行排他性地行使权利并排除他人干涉；第二，该空间具有经济价值，空间地上权人可以利用该特定的空间以满足生产、生活之需要，其内容具有支配性；第三，该空间可以通过一定的方法予以公示，运用三维技术将立体空间的四至(前后左右)与纵深(上下)予以明确，并通过登记予以公示。通过登记公示，一宗土地的地上空间、地下空间均可划分为数个相互独立的空间，每个特定空间均具备法律意义上的独立性和特定性[14]22。

因此，空间地上权可以从土地权利中分离出来，进而生成以特定空间为客体的新型物权。土地地表与地表上下空间、此空间与彼空间均存在分层设权的可能，理论上并不违背“一物一权”的物权原则，而是反映了人们对于土地利用的新要求、新观念，是对传统民法拘守的“一物一权”原则的突破[15]19-27。“一块土地有时之所以是数个不等的物而存在着数个所有权，有时之所以仅为一物而只存在一个所有权，乃系由于人为的区分。”[16]15对于“一物一权”的理解，取决于人们的观念和当时的技术水平，空间地上权是否可以认定为物权，取决于社会经济上的必要性，倘若可以通过登记公示每个空间的独立性与特定性，即可认定为物权。

(二)空间地上权有别于普通地上权

空间地上权与普通地上权在权利来源上，均来自于作为所有权人的设定；在取得权利的目的上，均为占有、使用他人的特定空间或土地而构筑建筑物或其他工作物以获得相应的收益；在权利的性质上，均为对他人所有的特定空间或土地行使占有、使用、收益的一项用益物权；在权利的救济上，均得以通过行使物上请求权而获得救济。因二者存在诸多相似之处，以至德国、日本以及台湾地区将空间地上权视为普通地上权的特殊形式加以统一规定。

尽管二者之间具有密切的联系，但仍分属于不同的用益物权类型，有着显著的区别：其一，权利的侧重点不同。空间地上权不同于普通地上权着眼于对地表及其上、下有限空间的利用，而是侧重对特定立体空间的利用；其二，客体范围不同。空间地上权不同于普通地上权以地表及其上下有限空间为客体，而是以脱离开地表的空中或地下空间为客体；其三，效力范围亦有不同。空间地上权不同于普通地上权的效力仅直接作用于其客体范围，而是效力尚及于超过其直接客体的立体的、多层次的空间。故此，空间地上权完全可以在没有普通地上权的条件下单独设立，有必要将空间地上权作为一项独立的物权，以明确其权利范围，由此避免与普通地上权的相互重叠而产生的冲突与矛盾。

(三)空间地上权不同于建设用地使用权

空间地上权与建设用地使用权虽然有一定联系，但仍存在较大差异，建设用地使用权通常限于对土地地表的利用，而同一垂直线上的空间地上权可以分属于不同的权利人，如在地下一定空间建立商场、商场之下一定空间建停车场、停车场之下设置地下管线等公共设施，如此一个垂直空间多个权利主体的划分是建设用地使用权所不具备的特性。

此外，以出让方式取得的建设用地使用权的期限因用途不同而存在差异，除居住用地为70年，其他均为40至50年之久[注]《国有土地使用权出让和转让暂行条例》第12条的规定，土地使用权出让的最高年限为：(1)居住用地70年；(2)工业用地50年；(3)教育、科技、文化、卫生、体育用地50年；(4)商业、旅游、娱乐用地40年；(5)综合或者其他用地50年。，该期间的设定系借鉴土地批租制度的产物，针对土地的不同用途且基于不动产的特性而设计。而独立于地表、特别是地表之上的空间地上权其用途显然有别于建设用地使用权，其期限则无需遵从于建设用地使用权的期限，且应基于其性质特点以及不同用途而另行设计。

基此，建设用地使用权难以包括空间地上权，当空间地上权与建设用地使用权发生分离之后，空间资源即可以作为物权客体而被单独转让，将空间归入到建设用地使用权的范围，必然会在很大程度上限制空间作为一种独立的财产价值。

(四)空间地上权系独立的用益物权

用益物权的核心在于追求物的使用价值，故对他人所有之物行使占有、使用、收益的权利，空间地上权恰是通过占有、使用他人土地地表上下特定范围的空间以获得空间资源所带来的经济利益而生成的新的物权。空间地上权的确立，乃是适应现代经济生活之需要，使土地所有人以外的人得依法对土地地表上下的特定空间使用与收益，以调和空间与土地、地上物之间的使用关系。其设立目的在于有效利用空间，发挥空间之作用，实现空间之价值，这与用益物权设立之目的一脉相承。空间地上权作为一种对空间这一客体以使用、收益为目的的权利，以对一定范围的特定空间占有为必要，并予以物质形式的支配。由是观之，空间地上权即为一种独立的用益物权。

空间地上权一旦设立以后，即对空间所有权的行使形成约束，除有正当理由外不得对空间地上权人正当行使权利予以非法干涉。相关权利人诸如建设用地使用权人、土地承包经营权人、建筑物区分所有权人亦不得侵害、妨害空间地上权人利用空间的权利，否则，空间地上权人均可以请求排除妨害。空间地上权作为一项独立的用益物权，从而使权利人产生合理期待，进而获得法律的保护，并且能够对抗第三人。

三、空间地上权的实证考察与现行制度

我国空间开发利用发展比较迅速，地表之上利用他人不动产架构高架铁路、建设空中走廊等；地表之下建构地下商场或者修建地铁、铺设管道、电缆等呈现多种形态。由此产生空间地上权人相互之间以及空间地上权人与其他权利人之间的平面或立体的复杂法律关系，且因权利的延伸或限制不明确而导致利益冲突，亟待空间地上权制度予以调整规范。

(一)社会矛盾亟待空间地上权制度化解

案例一：空间地上权与建筑物区分所有权冲突纠纷。

南天一花园为深圳市城市建设开发(集团)公司开发的商品房，共1 140套已全部入住。小区内主建筑物南天大厦为三栋18层住宅楼，所有大厦底层均规划设计为公共开放空间，净空为4.5米。1995年始，深圳市城市建设开发(集团)公司将南天一花园的部分房屋底层架空层封闭出租并收取房屋租金。南天一花园业主委员会认为，架空层的权益归属全体业主共有，深圳市城市建设开发(集团)公司未经业委会和业主同意私自出租牟利，侵害全体业主的权利，请求依法拆除底层的房屋，恢复为公共开放空间并赔偿损失。深圳市城市建设开发(集团)公司认为，业主的共用面积不包括架空层建筑面积，架空层不属于业主所有[注]中华人民共和国最高人民法院(2013)民提字第94号深圳市福田区南天一花园业主委员会与深圳市城市建设开发(集团)公司等房屋侵权纠纷再审民事判决书。。本案的核心问题在于空间地上权与业主建筑物区分所有权中共有部分的持分权如何界分？

共有部分的持分权即建筑物区分所有人即业主对建筑物的共用部分所享有的占有、使用与收益之权利，其法定共有部分即建筑物在性质或构造上当然共用的部分，包括建筑物的基本构造部分。住房和城乡建设部《建筑工程建筑面积计算规范》针对建筑物架空层的面积计算规定，结构层高在2.20米及以上的计算全面积；层高2.20米以下的计算二分之一面积。架空层虽属于建筑整体结构的一部分，因层高4.5米已超出了该栋区分所有建筑物的空间范围，故不属于建筑物区分所有权，而系空间地上权的客体范围。该案曾几经审理长达11年，经最高人民法院提审方才于2013年11月17日最终审结。

案例二：空间地上权与土地承包经营权冲突纠纷。

1991年7月，山东潍坊发电厂与解戈庄村委会签订协议书，在解戈村峡山水库西侧土地上修建水泵房一座，通过所属的三根输水管道向发电设施送水。张德勋系解戈庄村村民，1996年12月与村委会签订《北河滩渔池合同》一份，承包该三根输水管道途经的上方渔池地修建养鱼池，三根输水管道并排穿过张德勋数个渔池的长度约100米。2005年11月，张德勋与村委会补签《渔池承包合同》一份，但该合同未约定所挖渔池的深度。2006年9月4日夜间，一根输水管突然破裂，溢出的水冲击了鱼塘，浸泡了塘坝。张德勋为此诉至法院，请求赔偿损失。山东潍坊发电厂则认为水管修建在先，不应承担责任[注]山东省高级人民法院(2015)鲁民提字第199号张德勋与华电潍坊发电有限公司财产损害赔偿纠纷再审民事判决书。。本案的核心问题在于空间地上权与土地承包经营权相互冲突时效力如何确定？

同一宗集体土地之上分层设立了土地承包经营权与空间地上权两项权利，山东潍坊发电厂取得空间地上权修建输水管道在前，张德勋取得的渔池承包经营权在后，当双方的权利发生冲突时，先取得的用益物权应当优先于后取得的用益物权受到法律保护。由于张德勋与村委会所签承包合同未约定所挖渔池深度，故其所挖渔池的深度不得妨害山东潍坊发电厂先铺设的三根输水管道。该案曾长期诉讼未果，至2016年4月15日山东省高级人民法院方做出终审判决。

上述皆因空间地上权的归属和行使、权利的延伸或限制不明确而引发利益冲突，而法院判决时却缺乏相应的立法可供援引。司法裁判未能产生有效说服力，以致当事人不能息诉服判，案件讼争时间旷日持久，亦造成司法资源的浪费。法律的一个重要功能在于定纷止争，实现社会活动的有序化，空间地上权纠纷的存在呼唤物权立法的及时调整，通过空间地上权制度以明确权利主体、厘清权利义务关系，从而定纷止争，保障空间地上权利人的相关权益。

(二)现行空间地上权制度缺乏上位法指引

我国关于空间权利的规范始见于1995年原土地管理局颁布的《确定土地所有权和使用权的若干规定》，其中第54条涉及立体交叉使用土地的权利归属问题。1996年实施的《航空法》第58条至第61条均对影响飞行安全的建筑物、构筑物予以限制性规定。1997年实施的《人民防空法》第14条、第15条以及第18条内容均涉及土地空间，但均系防空需要而制定。1997年建设部颁布了《城市地下空间开发利用管理规定》(2001、2011年分别修订)，较为系统地规定了空间地上权的开发利用原则、规划管理、工程建设和权属等具体内容。2000年国土资源部在《关于地下建筑物土地的确权登记发证问题的请示》的回复中，对地下空间登记问题做出了规定。2005年建设部颁布《城市规划编制办法》，其中第34条之规定将城市地下空间正式纳入城市规划体系。2007年《物权法》第 136 条，首次在法律层面承认了地表上下空间可以作为物而独立存在。2007年国土资源部颁布了《土地登记办法》，又将登记宗地从平面向空间进行了延伸。2015年《不动产登记暂行条例》第5条与第8条，将空间界限作为不动产登记事项。

事实上，各地区亦不断积极制定相关制度，出台了212部地方性法规、地方政府规章及其他规范性法律文献，探索对城市地下空间开发利用予以不同程度的规范(见表1)。

以各地区出台的地方性法规轨道交通规范为例，共有22个城市出台了轨道交通条例，17个城市出台了轨道交通管理办法。其中，13部条例以及11部管理办法中内容涉及轨道交通建设使用地表、地上、地下空间的问题。如2016年1月实施的《郑州市轨道交通条例》第11条规定：“轨道交通建设用地使用权依法实行分层登记，分别设立地表、地上、地下建设用地使用权。轨道交通建设使用地下空间的，不得损害已设立的用益物权。”再如，2017年6月实施的《石家庄市轨道交通管理条例》第15条规定，轨道交通建设用地使用权实行地表、地上、地下立体分层登记制度……轨道交通建设使用地下空间的，不受其上方土地使用权的限制，但不得妨害上方土地使用权。轨道交通建设使用地表、地上、地下空间，相邻的建(构)筑物、市政管线和土地的所有权人、使用权人应当提供便利。显然，《不动产登记暂行条例》实施后，各地区极为重视空间权利的使用问题。

表1 关于空间利用的地方性规范性法律文件

然而由于缺乏基本统一的上位法，针对城市空间开发利用中的同一问题各地区往往存在不同内容的规定，例如对于空间地上权的登记问题，《深圳市地下空间开发利用暂行办法》第26条规定：与地表建筑物相连的地下建筑物其土地权利为地表建设用地使用权，初始登记时应共同登记；而《杭州市区地下空间建设用地管理和土地登记暂行规定》第19条则规定此种情形下地表建设用地使用权已办理初始登记的，可暂不办理该地下空间使用权初始登记。同时，上述规范主要侧重于空间开发利用中规划、建设的问题，空间资源作为一种经济资源，其有效开发利用的先决条件是明晰权利的归属，囿于《物权法》关于空间地上权并不清晰具体的规定，各地现行关于空间地上权的规范亦较为模糊，且大多针对特定领域，层级较低、行政性强，已然不能适应当下空间开发利用的现实需求。况且基于物权法定的要求，有必要在《物权法》中确认独立的空间地上权，以保障空间地上权的正当行使。

四、空间地上权的制度构造

有鉴于此，建议将空间地上权纳入《物权法》体系，在《物权法》用益物权编中作为独立的一章予以规定，从法律上赋予其独立用益物权的地位，对权利的主体、客体、取得、内容等予以统一的、完整的规定[17]60-63。在此基础上，借鉴日本和台湾地区的立法经验，依据国情制定空间地上权的专门性单行法。

(一)空间地上权的主体和客体

空间地上权的设立主体为土地所有权人，由于我国实行土地公有制，故空间地上权的主体只能是作为土地所有权人的国家和农民集体。国家或农民集体都有权对其所有权效力范围内的特定空间设立空间地上权，其取得主体为民事权利的一般主体。

空间地上权的客体是土地地表之上、下特定范围的空间。“土地上空”即地表上面的空间，“地下空间”即地表下面的空间，均可以分别以及分层设定空间地上权，而“特定范围”应当是空间地上权效力所及的上限和下限之间的空间范围，即只要能够得以特定并确定其范围的空间均可以设定空间地上权。该空间范围因使用目的的不同而有所差异，以土地上空为例，如存在弓形过街天桥、空中电缆、球形天然气储存设备等不同形态。

由于用益物权的支配范围是有限的，原则上土地所有权人在设定时不会设定两个相互冲突的用益物权，但如果两个空间地上权相邻，在利用的过程中可能会相互影响，故后设定的空间地上权须征得先设定的空间地上权人的同意。

(二)空间地上权的取得

与普通地上权相同，空间地上权的取得既可以基于法律行为亦可以基于法律行为以外的原因而取得。其中，基于法律行为取得空间地上权者，主要有设定与让与两种：设定取得是由土地所有人与取得空间地上权者通过合同方式设定；让与取得是在符合法律规定的情况下将空间地上权作为一项不动产物权让与他人，空间地上权的让与须采取书面形式，依法登记公示后，即发生法律效力。

基于法律行为以外原因取得空间地上权者，主要有划拨、征收或征用、法定取得、继承等方式。对于某些具有特定用途的空间，依据住房和城乡建设部《划拨用地目录》可以采用划拨的方式进行，经划拨方式取得的空间地上权不可让与。空间地上权的征收或征用取得均为依据政府单方面的强制性意思表示，无须征得相对方的同意即产生取得空间地上权的效力。法定取得是直接基于法律规定而产生，当特定空间的建筑物或工作物的所有权人与空间地上权人不一致时，法律为了保障所有权权源而强制规定权利人可以取得空间地上权[18]42-46。继承取得是当空间地上权人死亡，其享有的空间地上权当然可以通过遗嘱、遗赠方式由继承人取得。

(三)空间地上权的登记

登记是公示的基本方法，空间地上权的设立、变更、终止必须经过登记的公示方法明确其权利界限，包括登记空间地上权的设定目的、特定空间范围及限制以及存续期限。应将原有的以“四至范围”(东、南、西、北)作为物权登记的界限标准扩展为以“六至范围”(东、南、西、北、上、下)作为登记的标准。除此之外，还应当对空间使用限制的特别约定予以登记，对空间上的权利负担等内容亦应登记公示。

传统的不动产登记是二维地籍登记，系以地表为基础，由于空间是无形的三维形态，空间地上权的登记在技术上需要借助三维空间坐标确定客体空间范围[注]关于空间地上权客体范围测量问题台湾地区主要有三种基准：一是以平均海平面为基准确定；二是以用地范围内或邻近土地地表上不易变更的特定点为基准；三是在设定之时已有建筑物存在的以建筑物之层别确定。参见(台)吴佩君.民法物权编修正草案中关于区分地上权之探讨——以第八十一条一至五为中心[C].展望新世纪——国际学术研讨会法学论文集，1990:92.。可以在一区域内，设立一个作为测量的基准原点，对每一个需要登记的地表上下空间，由在同一平面的横、纵坐标显示的顶点形成平面，再以上、下限标高之间的标高差为高程，形成三维坐标体系，以此确定空间地上权的权利维度[19]38-44。

(四)空间地上权的效力

亦即空间地上权人的权利义务，其权利表现为：其一，占有、使用一定的空间。即在法律规定及合同约定的范围内占有并利用一定的空间；其二，取得利益。即依法享有获得使用空间所产生收益的权利；其三，空间相邻权。是指在独立空间之上的相邻各方在行使空间地上权时，应当相互给予方便或接受限制而产生的权利义务；其四，一定限度的处分权。空间地上权人可以依法对自己享有的权利进行处分，包括空间地上权的抵押、出租、转让等。

空间地上权人的义务体现为：其一，支付相关费用的义务。空间地上权出让金的交付是空间地上权取得的前提条件，只有在支付了全部出让金的情况下，方能予以登记，进而取得空间地上权；其二，合理使用特定空间的义务，包括空间地上权人不得改变空间地上权出让合同约定的或者规划批准文件中规定的空间用途；其三，恢复原状的义务。空间地上权人在空间地上权消灭时，应当将特定空间返还给所有权人，原则上并恢复原状；其四，保护环境义务。空间地上权人在取得权利建造工程设施对土地上空或地下空间开发利用过程中，有义务做好对环境、矿产资源、水资源、文物古迹及对现有人防、国防设施的保护[20]11-20。

(五)空间地上权的转让与消灭

依法定程序取得的空间地上权只要不改变空间的原有用途，原则上可以自由转让权利，无需经过土地所有权人的同意(除当事人另有约定外)，但转让范围应当限定在所取得空间地上权的权限范围内。空间地上权可以整体转让也可以部分转让，部分转让须满足各个空间地上权人的空间范围均能够明确界定且不会妨害各自权利的行使。

空间地上权的消灭主要基于以下五点原因：其一，因期限届满而消灭，依合同设立的空间地上权自合同约定期限届满而消灭；依法设立的空间地上权其权利期限是否届满依据相关规定处理；其二，因合同提前终止而消灭，依据《合同法》意思自治原则，空间权利人在协商一致的情况下，可以提前终止空间地上权；其三，因合同被解除而消灭，系因空间地上权人的某种行为或者法定情形的发生而解除空间地上权，如欠付费用或违反约定的使用方法；其四，因权利混同而消灭，如空间地上权与土地所有权归属于同一民事主体而归于消灭；其五，因征用或提前收回而消灭，如在合同存续期间国家为了公共利益的需要对依法设立的空间地上权征收或提前收回，但应给予权利人相应的补偿。

五、结 语

广袤无垠的空间是有待于人类开发的无尽宝藏，而人类对空间的利用迫切需要法律对空间权利的规范[13]492。法律产生于社会物质生活的需要，亦应追随社会变迁而与时俱进。物权法作为具有强烈民族色彩的“固有法”与“土著法”，带有立法者民族传统的气息，虽大都适宜于当时的社会需要，但随着社会情势的变迁，却往往存在法律所漏列的权利或未能预测而一时尚未转化的新生权利[21]18。

“活法(Lebendiges Recht)为真正的法，法学之任务在于研究活法”[22]25。学者郑玉波曾经指出：“习惯上如有适宜的公示方法的新物权生成时，不妨予以承认”[23]16。空间地上权已然生成一项独立的新型用益物权，这不仅是现实生活的迫切需求，亦是现代法制社会发展的必然趋势，民事立法对于社会生活中权利的扩张和发展应予以充分的尊重与肯认。《物权法》以建设用地使用权方式肯认了空间的权利形态，绝非空间地上权的终结，乃是揭开了空间地上权立法的序幕。当在未来的民法典中将空间地上权确立为新的物权形态，使空间地上权人的合法权益得到有效的保障，从而促进空间的利用与社会经济的发展。