我国商标侵权行为的认定标准

崔开果 江西师范大学 江西南昌 330022

一、商标权的概念

商标作为一个法律概念，是指能够将不同经营者所提供的商品和服务区分开来，并可由视觉感知的标志。在我国商标权的主要内容是指商标所有人依法所享有的对注册商标的专有权和禁止权。商标侵权行为是指未经商标所有人同意，擅自使用与注册商标相同或者近似的标志或者妨碍商标所有人使用注册商标，并可能造成消费者产生混淆的行为。

二、商标侵权行为

1、侵犯注册商标的行为

侵犯注册商标的行为多种多样，我国商标法对此也进行了详细的规定和分类，主要包括使用侵权、销售侵权、标志侵权、更换商标以及其他侵权行为。

2、侵犯未注册商标的行为

在我国未注册商标能否获得与注册商标相同的法律地位是我们谈论未注册商标侵权行为的前提。根据实际情况，未注册商标分为未在中国进行注册的驰名商标、未注册的有一定影响的商标、以及普通投入使用的未注册商标。而这些商标之所以有进行保护的必要，是因为其在先使用使得商标具有一定的知名度，使得消费者对商标有一定得认可度。

三、商标侵权的认定标准

商标侵权行为的认定标准对判断何种行为构成商标侵权十分重要。目前我国商标侵权判断标准有近似理论、混淆理论、以及淡化理论。在这里我们主要阐述目前对我国判断商标侵权最重要的混淆理论。所谓混淆理论是指未经商标注册人许可的使用商标的行为，导致了消费者的混淆。修改之前的商标法是以近似理论为判断商标侵权的主要标准。近似理论即指商标的近似性、与商品的类似性。只要未经商标注册人的许可，在同一种或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的，即构成侵犯注册商标专用权的行为[.]。也就是说，在判断商标是否近似，商品是否类似时是以消费者是否混淆为前提条件。其既是判断商标近似、商品类似的标准，也是是否构成消费者混淆的标准，其使用十分不合理。混淆理论未发挥其在判断商标侵权中的作用。

2013 年《商标法》确立了混淆理论的地位。在近似理论之外，加上容易导致消费者混淆才构成商标侵权行为。由此可见，新的《商标法》将混淆理论引入了判定商标侵权的标准之中，这相较之前无疑是巨大的进步。然而，随着商标侵权行为手段的日益复杂，仅以混淆理论作为判断商标侵权的标准是远远不够的。对于此，我国商标法应当适当的引入其他侵权判断标准，以解决为何驰名商标要进行跨类保护、反向假冒又为何被规定为侵权行为的问题。针对实践中判断商标侵权过程中标准混淆、对驰名商标保护不够、以及司法实践中法官造法的问题，有以下三个措施：

1、厘清商标侵权判断标准中相似性与混淆可能性的关系

长久以来我国的司法审判的传统是考察商标的近似性和商品的类似性，只有满足商标的近似性和商品的类似性的要件，才会进一步考察商标侵权是否成立。商标的近似性以及商品的类似性在商标侵权判断中一直具有独立的意义[]。另一方面，我国区别保护不同的商标。

对于普通商标认定侵权须证明商标近似或者商品类似，而对于驰名商标而言，欲实现对其跨类保护，须首先证明其为驰名商标。而对于相似性标准以及混淆可能性的关系，笔者认为，相似性要件与混淆可能性要件应为互相独立的关系。相似性标准应当是判断商标侵权的前置性要件，而混淆可能性应为结果要件。简言之，判断商标侵权只有进行相似性判断之后才有进行混淆可能性判断的可能。另外，商标或商品的相似性判断应为物理性相似，而即商标的在音、形、意以及构图等等上近似。

2、引入其它判断标准，加强对驰名商标的保护

其他侵权判定标准应当引入商标侵权判断之中。如前所述，相似性以及混淆可能性理论无法解决如反向假冒、以及驰名商标淡化的问题。对于淡化侵犯驰名商标的行为，我国应将其与侵犯普通商标的行为区分开来。我国《商标法》虽然规定了对驰名商标的保护，但是其保护条件是“容易导致公众混淆”或者“误导相关公众”。如上文所述，对驰名商标的淡化行为根本不会导致相关公众混淆，该规定引用的仍然是混淆理论。而淡化、丑化驰名商标的，以及在不相同、不类似的商品或服务商不当使用驰名商标误导公众的，使驰名商标注册人利益受到损害的为商标侵权行为。但其仍未直接引入淡化理论。因此，要完善商标侵权判断标准必须引入淡化理论，加强对驰名商标的跨类保护，如此才能更好的保护商标权。

而对于反向假冒行为而言，无论剥离他人合法商标进行销售还是更换他人合法商标进行销售其都未导致相关公众对于商品来源的混淆。因而，适用混淆理论进行商标侵权判断显然是不合适的。对于此，我国应当建立相应的理论制度，打击反向假冒商标侵权行为。

3、在判断商标侵权的司法实践中完善“容易导致相关公众混淆”的考量因素

对于混淆理论在司法实践中容易引起“法官造法”的现象。我们可以在认定混淆可能性的时候引入其他的判断因素。因此，在认定被诉侵权商标与原商标是否导致混淆应考虑这些方面的原因。正常情况下，消费者收入水平越高，其对相关商品的注意程度就相对较低，那么造成混淆的可能性越大。而消费者的受教育水平正好与之相反，相关消费者的受教育水平越高，那么他对商标就越在意，就越不容易引起混淆。此外，判断是否导致相关公众混淆还应考虑消费者与商品是否存在一定的身份关联性。对某种商品具有一定专业的认识能力以及识别能力的消费者，其混淆的可能性也会较小。另外，是否导致消费者混淆与商标的显著性与知名度也存在一定的关系。在相同条件下同样的消费者对于知名度更强，商标显著性越突出的商标显然更不容易混淆。因此，在判断是否容易导致相关公众混淆应引入上述参考因素。