我国浮动抵押制度的司法困境与对策

黄宣植，刘绍斐

(1．吉林大学 司法文明协同创新中心，长春 130012；2. 最高人民法院 第五巡回法庭，重庆 400021)

一、问题的提出

浮动抵押制度作为有效解决传统担保制度缺乏效率与流动性而出现的物权制度，其产生意味着法律对效率价值的积极肯定。一般认为，浮动抵押是指债权人与抵押人约定，为担保抵押人的债务，将抵押人现有以及将有的除不动产以外的其他财产作为抵押物。在抵押存续期间，抵押人可以在正常经营活动中对抵押财产进行处分[1]。从浮动抵押的概念构成来看，“浮动”意味着抵押财产的浮动性即不特定性，这是浮动抵押相比传统担保制度最大的特点。浮动抵押权利的行使对象并不附着于特定抵押标的上，而是一直处在“浮动”(floating)状态。一直到浮动抵押固定之前，抵押人对于其抵押的财产，拥有经营自主权。抵押人可处分其抵押财产，而无须抵押权人同意。直到约定或法定的条件出现，浮动抵押财产的范围“被结晶”(crystallized)，抵押权人方可行使其抵押权。

当我们回顾浮动抵押制度的产生历史时，可以发现这种诞生自英国衡平法，通过律师实践产生并经法官裁判确认的特殊担保制度，因其本身概念的实践属性与“现代性”，使其很难有一个确切且通用的概念[2]。在Illingworth v. Houldsworth案中，上诉法院的Romer LJ 法官认为，“如果一个抵押有以下三个特征，那么我可以确切地说它属于浮动抵押：首先，以现有的与将有的财产进行抵押；其次，抵押的财产一直处于流动之中；最后，直到采取进一步的措施前，抵押人可以自由处理抵押财产。”[注]参见：Illingworth v. Houldsworth [1904]AC 355.这种概念特征描述方式，使法官可以根据个案的不同情况灵活地对浮动抵押进行认定。但是，这种概念的不确定性也容易导致司法实践中出现法官对浮动抵押认定不一致的情形。

我国对浮动抵押制度的规定体现为《中华人民共和国物权法》(以下简称《特权法》)第181条，其规定了我国浮动抵押的设立须当事人订立书面协议，在抵押主体方面，限定为企业、个体工商户等，将自然人排除在外。该条款对浮动抵押人的范围、抵押标的的范围进行了简单规定，然而，该条款部分内容的缺失使法官无法在司法实践中有效解决浮动抵押带来的种种问题：浮动抵押的设立形式有哪些？抵押人的自主经营权与抵押权人监管权的范围如何限定？抵押权人优先受偿权的效力顺序如何认定？

对这些问题进行梳理与总结，是我们进一步提出合理化建议的前提。目前，我国学界针对浮动抵押制度的研究多集中于从立法解释的角度进行分析，以及从比较法角度试图引进域外经验加以借鉴等，缺少从司法实践角度对我国浮动抵押制度运行的现实状态进行描述与分析。同时，浮动抵押概念本身的实践属性，使浮动抵押制度在我国的适用必须以本土经验作为其建立的基础；发展、变化的市场经济交易模式又使浮动抵押制度必须在不断解决一个又一个实践问题时，不断完善其制度构建。“中国人将在他们的社会生活中，运用他们的理性，寻求能够实现其利益最大化的解决各种纠纷和冲突的办法，并在此基础上在人们互动中(即相互调整和适应)逐步形成一套与发展变化和社会生活相适应的规则体系。”[3]

二、我国浮动抵押制度在司法实践中的集中体现

作为我国抵押制度的重要组成部分之一，我国浮动抵押制度在法律体系中有着非常重要的作用，不仅使我国的抵押制度更趋完善，还对我国经济社会的发展有着深远的影响。从司法实践来看，我国浮抵押动制度在具体案件中有不同的表现，但研究大量类似案件后可以发现，这些案件的焦点可以被类型化，从而方便我们更深入地理解制度的本质，并预测未来的发展方向。

(一)浮动抵押的设立形式与适用范围

1．浮动抵押的设立形式

我国《物权法》第181条及第185条均规定了设立浮动抵押需要采用书面形式，但在实践中，当事人经常未采用书面形式，或者即使采用书面形式，却没有明确表明合同属于浮动抵押合同。对此问题，法院大多采取了较为灵活的审查方式，即主要依据双方当事人之间的行为是否符合浮动抵押的基本要件来进行判断：设定的抵押财产是否具有浮动性，抵押人是否可以无须抵押权人同意而对抵押财产进行自由处分。例如，在浙江某建设集团有限公司与浙江某股份有限公司抵押权纠纷案中，法院认为，对于诉争担保的性质需要根据证据的整体情况以及担保设立过程进行综合判断。在该案中，尽管双方当事人并没有对其抵押形式进行约定，但法院通过对抵押物的特性进行判断，认为本案的抵押财产符合浮动抵押的特征。在中国信达资产管理股份有限公司浙江省分公司与温州月兔电器集团有限公司普通破产债权确认纠纷案[注]参见：浙江省温州市中级人民法院(2014)浙温商终字第1735号民事判决书。中，尽管双方当事人在合同中并没有明确使用“浮动抵押”的表述，但法院仍认为，抵押权人对抵押人的全部财产实际进行监管，以抵押物总价值的最低限额为监管对象，同时抵押人实际占有抵押财产。因此，本案符合浮动抵押的构成要件，应将双方之间的合同认定为浮动抵押合同。这种对浮动抵押设立形式的认定实际上体现了司法实践中对浮动抵押是否设立的实质性审查，突破了《物权法》第185条对浮动抵押需要采用书面形式订立的要求，符合社会实践的需要。

2．浮动抵押的适用范围

在实践中，浮动抵押的适用范围主要涉及的问题包括：(1)浮动抵押的设定主体。根据《物权法》第181条的规定，设立浮动抵押的主体包括企业、个体工商户、农业生产经营者，从比较法的视野来看，这三类主体实际上是商主体[4]。关于个人能否作为浮动抵押的设定主体，在原告雷益武诉被告绵阳市某建筑劳务有限公司保证合同纠纷案[注]参见：四川省绵阳市游仙区人民法院(2013)游民初字第4766号民事判决书。中，法院认为本案的当事人作为个人，不能适用《物权法》第181条规定的浮动抵押条款。(2)浮动抵押是否可以作为反担保。第三人为债务人向债权人提供担保的，债务人是否可以以浮动抵押的形式为其提供反担保？在镇江新区中小企业投资担保有限公司与常州金凤凰动力机械有限公司、华丽娜等追偿权纠纷案[注]参见：江苏省高级人民法院(2014)苏商再提字第0025号民事判决书。中，法院认可了本案中金凤凰柴油机公司以其所有的“库存柴油机及柴油机配件”提供浮动抵押反担保。(3)最高额浮动抵押合同的效力。在浙江嘉善联合村镇银行股份有限公司与嘉善明伟植绒有限公司、嘉善创兴木业有限公司等金融借款合同纠纷案[注]参见：浙江省嘉兴市中级人民法院(2015)浙嘉商终字第380号民事判决书。中，双方当事人对于涉案合同的效力产生了争议，一方认为是最高额抵押担保，另一方认为属于浮动抵押，法院则认为两者并不矛盾，涉案合同属于最高额浮动抵押合同。从担保物的角度来看，担保物的价值是“浮动的”；从担保的债权来看，这些抵押物是为抵押人在一定期限内连续发生的债务提供担保。据此，应认定双方签订的合同实际上属于最高额浮动抵押合同。

(二)抵押人自主经营权与抵押权人介入权的范围

浮动抵押制度中抵押财产的浮动性，使得抵押人在浮动抵押制度中获得了通常所说的自主经营权，抵押人并不需要抵押权人的许可授权，即可处分其抵押财产。对于处分所得的财产，无须提前清偿债务或者提存，也不需要恢复抵押财产的价值。同时，与自主经营权相对应的，是对抵押权人相关利益的保护。若浮动抵押制度无法对抵押人的利益进行保护，无法激励他采取这种制度，浮动抵押设立之初的目的就很难实现[5]。在实践中，抵押权人为了保护其权益不受侵害，与抵押人之间还会签订监管合同。其内容主要涉及包括抵押财产最低价值的保证、处分抵押财产后所得价款的用途、限制抵押人的交易对象等。例如，在榆树市海洋粮油经销有限公司与中国建设银行股份有限公司吉林省分行等合同纠纷案[注]参见：吉林省高级人民法院(2016)吉民终42号民事判决书。中，抵押权人的监管权就表现为抵押人处分抵押财产所得的价款必须打入指定账户，在未打入指定账户时，抵押权人有权不允许抵押人对抵押财产进行处分。

此外，司法实践中还存在判断何种程度上的介入会导致抵押财产“结晶”的情况。如在四川东连融资担保有限公司与杨叔伦、四川省图成商贸有限公司排除妨害纠纷案[注]参见：四川省成都市中级人民法院(2014)成民终字第4016号定事判决书。中，法院以介入权的介入程度作为浮动抵押财产是否固定“结晶”的依据，其判断标准是介入权是否对抵押人的正常生产经营造成影响。若抵押权人的介入已经对抵押人的正常生产经营造成了影响，则构成“结晶”。关于上述抵押权人的介入权，我国《物权法》实际上并未对其进行相关规定，而是在大量社会现实交易中产生并在司法实践中被认可。

(三)担保物权的竞存及其效力顺序

通过对典型案例的实证分析，我们可以发现，浮动抵押制度在实践中涉及最多的部分就是浮动抵押权人的优先受偿权问题。

首先，与其他担保物权并存时，其效力顺序的认定。在实践中，该问题主要涉及浮动抵押权与质权之间的效力顺序问题。如在四川东连融资担保有限公司与四川省图成商贸有限公司、李焱、四川省邛崃市人和酒厂、中国工商银行股份有限公司邛崃支行排除妨碍纠纷案[注]参见：四川省高级人民法院(2014)川民申字第2336号民事裁定书。中，法院认为，当浮动抵押权与其他担保物权并存时，应当遵循法定担保物权优先的原则，根据我国《物权法》的相关规定，在全部动产特定化为抵押物之前，其他担保物权应优先于浮动抵押权，在此案中体现为质权要优先于浮动抵押权。在申请执行人中信银行股份有限公司长沙分行与被执行人长沙市凯程纸业有限公司、李武、张献芝金融借款合同纠纷执行异议案[注]湖南省长沙市中级人民法院(2014)长中民执字第000613-7号执行裁定书。中，抵押财产上同样同时存在着浮动抵押权与质权。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》)第79条的规定，在抵押权与质权并存并都登记的情况下，抵押权人优先于质权人受偿。从上述两案例可以看出，浮动抵押权与质权之间的效力顺序，在两者均已登记的情况下，审判实践中的认定主要是根据其权利的设立时间来判断：当浮动抵押权先于质权设立时，认定浮动抵押权优于质权；当质权先于浮动抵押权设立时，则突破了《担保法解释》第79条的规定，认定质权优先于浮动抵押权。然而，在平安银行股份有限公司青岛分行与青岛海能达燃料有限公司、王亚丽等金融借款合同纠纷案[注]参见：山东省青岛市中级人民法院(2014)青金商初字第473号民事判决书。中，法院认为对于已经支付合理对价，并已经实际取得抵押财产的买受人，抵押权人的抵押权不得对抗。同时，在浮动抵押确定之前设立的其他担保物权，抵押权人也不得对抗。也即是说，法院认为浮动抵押权与其他担保物权的效力顺序应该以浮动抵押财产的“结晶”确定时间为依据，而不是以浮动抵押权的设立时间为准。同样的认定在中国银行股份有限公司杭州市萧山支行与杭州龙发机械有限公司、浙江杰美装饰工程有限公司等金融借款合同纠纷案[注]参见：杭州市萧山区人民法院(2014)杭萧初字第2421号民事判决书。中亦得到体现，在此案中，针对动产质押与浮动抵押的效力顺序问题，法院认为浮动抵押财产确定后，其效力相对于之后设立的其他担保物权具有优先性。在浮动抵押财产确定前，其他担保物权优先于浮动抵押权。上述四个案例凸显了司法实践中对于浮动抵押权与其他担保物权之间效力顺序的判断引发出的争议。

其次，优先受偿权主要涉及浮动抵押未登记时的效力。实践中未登记的优先受偿权无法对抗善意第三人，但依旧可以对抗一般的普通债权人。在李胜全诉彭昌明等十三人执行分配方案异议之诉案[注]参见：四川省绵阳市中级人民法院(2014)绵民终字第1408号民事判决书。中，法院认为浮动抵押权未登记无法对抗善意第三人，而善意第三人是除抵押当事人外对抵押标的物存在物权关系的人。因此，在这个意义上，未登记的浮动抵押权优于一般债权人。

三、我国浮动抵押制度存在的司法困境

浮动抵押制度本身具有较为复杂的内容，其有效运行离不开相应的配套制度予以保障。但是，我国浮动抵押制度在立法文本中表现得非常抽象，无法为司法实践中的诸多问题提供答案。由于理解方面的差异，司法实践中的把握标准不统一，必然导致“同案不同判”的难题，甚至还会对当事人的制度预期造成不可弥补的损害，从而摧毁社会大众的司法信仰。

(一)浮动抵押的复杂性、广泛性与立法内容单一性之间的矛盾

浮动抵押制度涉及抵押主体、抵押标的、设立形式、实现条件、抵押人自主经营权与抵押权人介入权等多项内容。通过浮动抵押制度，抵押人可以现有及未来的财产为抵押标的，从而获取社会资源，同时，抵押权人也可以在抵押财产确定时通过行使其抵押权而保障其利益。因此，随着我国市场经济的全面发展，越来越多的当事人之间以浮动抵押的形式进行融资担保。

然而，与社会实践中浮动抵押的广泛性及复杂性相比，我国《物权法》及其他相关法律法规与司法解释对于浮动抵押的规定相当有限。同时，由于浮动抵押制度中的抵押财产与传统抵押制度中的抵押财产不同，因此物权制度中标的特殊性、物权的优先效力等制度并不体现在浮动抵押制度中，这从另一方面使浮动抵押制度更为复杂[6]。除对主体范围、抵押标的范围、独立经营权和介入权等内容缺乏更详细的规定外，对浮动抵押权与其他担保物权的效力顺序认定，是目前最需要进行规范的内容，这也是所有调研案例中涉及问题最多的一个方面。其最核心的问题在于，当抵押财产上浮动抵押权与其他担保物权并存时，法院应如何对其效力顺序认定作出裁判，即应由谁优先受偿？这个问题不仅关系着抵押权人能否有效保障其债权，同时也关系着当事人在未设定浮动抵押前能否对其权利的行使有充分的预见性，从而严重影响着当事人对浮动抵押的适用选择。

(二)司法实践中缺少指导性的价值位阶标准

浮动抵押制度从创制之初，便是以解决传统抵押制度效率较低、无法充分配置社会资源的问题为目的。社会经济活动的不断更新，使浮动抵押制度在实践中不断发展并复杂化。回顾浮动抵押制度的历史，特别是对域外相关立法进程进行梳理，可以很明显地发现这种立法的滞后性以及法官在实际裁判中的自由裁量权[7]。因此，浮动抵押制度本身的复杂性、多样性及广泛性，不仅仅需要通过法律以立法的形式不断使浮动抵押制度与现实接轨，更需要确立一种价值标准，以此形成相应的法律原则，从而在法律缺失的情况下对相关情况进行规范。

对于浮动抵押制度的价值选择，既需要结合浮动抵押制度在创制之初以及在其发展历程中的历史背景与制度目的，又需要结合法律适用范围内的实践状况来进行选择。对法律制度的评价及选择，必须建立在社会实践的基础上，而不能仅仅从“美好理想”出发。其必须根据现实情况以及需要的不同，针对不同情况加以变化[8]。确立司法实践中的价值标准及法律原则，并通过立法不断适应浮动抵押制度产生的新问题和新情况，才能确保目前司法实践中面临的困境得到有效解决。

四、解决我国浮动抵押制度司法困境的可行性对策

浮动抵押制度在我国遭遇司法困境，既有立法本身的原因，又有法律适用的原因。因此，为了克服我国浮动抵押制度在司法实践中的困境，有必要回归该制度本身的价值追求，既从立法角度加以完善，又从司法解释的角度加以补充，从而找到一条较为可行的制度完善路径。

(一)在司法实践中尊重浮动抵押制度的效率价值

回顾担保物权制度的历史，可以发现浮动抵押制度自出现之日起就肩负着效率与安全的双重任务，也是经济社会发展的要求。但与此同时，效率与安全之间的价值冲突也是研究浮动抵押制度的学者不得不面对的问题[9]。在司法实践中，裁判者往往会在浮动抵押制度的安全价值与效率价值之间摇摆，试图在二者之间寻求某种程度的微妙平衡。无论如何，在特定的历史时期，浮动抵押制度的安全价值与效率价值并非平分秋色，时而以安全价值为主导，时而以效率价值为主导。

我国浮动抵押制度在实践中应以效率价值为主导，体现为设立形式的多样性和适用范围的广泛性。一方面，当事人之间在浮动抵押的设立上采取多种形式的设立方式，并没有完全以《物权法》规定的双方签订书面浮动抵押合同的形式来进行；另一方面，在适用范围上，实践中当事人之间为有效保障债权的实现与债务的履行，将浮动抵押制度与其他多种担保制度相结合，如以浮动抵押的形式提供反担保以及最高额浮动抵押合同的订立等。这些新出现的担保形式满足了当事人在实践中不同的需求，也反映了我国经济发展中对于新型担保形式的需要，体现了效率价值在担保物权制度中的应用。

我国目前大多数裁判者在针对浮动抵押的设立形式与适用范围的问题上，采取了较为宽松的适用标准，实践中的这种裁判方式顺应了市场潮流，为当事人选择适用浮动抵押制度提供了法律保障。“当事人既愿意设定浮动抵押权，即表示评估过效益高于成本，当事人对交易的资讯最为明了，评估过成本效益才决定交易，因此，原则上交易的效益仍高于成本。”[10]因此，未来有必要在实践中延续这种裁判的价值取向，通过立法或者司法解释的方式，对于浮动抵押的合同认定持较为开放的态度。在设立形式上，对实践中多种形态的浮动抵押形式予以认可；在适用范围上，对包括浮动抵押反担保合同、最高额浮动抵押合同等多种形式的担保合同的效力予以认可。

(二)以立法的形式平衡抵押人的自主经营权与抵押权人的介入权

在浮动抵押制度中，抵押人的自主经营权与抵押权人的介入权相互影响、相互限制。自主经营权意味着，抵押人可以自由处分其财产，并不需要事先经过抵押权人的同意，这也是与传统的动产抵押最大的区别。介入权通常是指抵押权人为实现其浮动抵押权而在浮动抵押财产“结晶”前或“结晶”后对抵押人自主经营权的一种限制，前者实际上是抵押权人行使的一种监管权，而后者则是抵押权人在抵押财产已经“结晶”的情况下为实现其主债权而发生的行为，因为此时抵押人已经完全丧失了对抵押财产的自主经营权。

介入权对自主经营权的限制方式包括：禁止抵押人处分其抵押财产、限制抵押人经营中的交易对象、控制抵押人的资金进出等。自主经营权与介入权是浮动抵押制度中最突出的一个特点，也是判断一个行为是否构成浮动抵押的重要要件。浮动抵押制度反映了人们对于原有抵押制度的一种突破，由一种单向维度的对抗转变成双向维度的互助关系。抵押权人可以对抵押人的公司经营进行监督，这也更有利于其债权的最终实现[11]。我国立法对于自主经营权与介入权并无相关规定，然而实践中抵押权人的介入权在不同程度上对抵押人的自主经营权有着极大的影响。若抵押权人的介入达到一定极端程度，如完全控制抵押人的交易对象和交易资金，则此时抵押财产尽管未转移给抵押权人，抵押人在形式上似乎可以对相关抵押财产进行处分，然而在实质上，此种情形下浮动抵押制度的目的已完全丧失，甚至已丧失传统一般动产抵押的融资功能，其当然不能被认定为浮动抵押。因此，如何把控浮动抵押权人对抵押人的介入程度，需要以立法的形式加以确定。一方面，可以以列举的表述方式，表明介入的具体方式都有哪些，如增添监督人、限制经营交易标的数额等；另一方面，对部分显著限制自主经营权的行为，应认定为其已导致“结晶”，以此解决司法实践中认定分歧的问题。

同时，对于浮动抵押中介入权与抵押财产“结晶”的关系，我们认为，介入权与抵押财产的“结晶”并不相关。根据《物权法》第196条的规定，抵押财产的确定一共有四种情况，包括债务履行期届满、债权未实现、抵押人被宣告破产或被撤销、约定的其他实现抵押权的情况等，而以介入权是否影响自主经营权来判断抵押财产是否已“结晶”的观点并没有法律依据。抵押财产的“结晶”必然导致浮动抵押权人介入权的出现，但介入权同样可以因双方当事人的约定而出现在抵押财产未“结晶”的情况下。

(三)以司法解释的形式优化浮动抵押权与其他担保物权的效力顺序

由于浮动抵押的特殊性，当事人权利所对应的抵押财产在“结晶”前一直处于浮动状态，因此，在判断其效力先后顺序时，必须对其权利设定与抵押财产“结晶”两个时间点进行判断。实践中对于该问题主要集中表现为浮动抵押权与质权之间的效力认定顺序，裁判者出现了较大的分歧：一方认为，应以浮动抵押设立时，浮动抵押权与质权之间的先后顺序来进行判断；另一方则认为，应以浮动抵押财产“结晶”为时间点进行判断，即虽然浮动抵押权设立于质权之前，但因为质权设立时，浮动抵押财产尚未“结晶”，因此质权的效力顺序在此时先于浮动抵押权。实践中存在这两种截然不同的观点，因此有必要尽快解决浮动抵押权与其他担保物权特别是质权的效力认定问题。

该问题共涉及三个方面，如下图所示：

首先，质权先于浮动抵押设立。根据《担保法解释》第79条第1款，在抵押权与质权并存并都登记的情况下，抵押权人优先于质权人受偿。在具体对该条款进行适用时，由于质权因转移占有而取得对第三人的对抗效力，当质权先设立时，无论浮动抵押是否登记，质权应优先。质权以转移占有为公示方式，其担保物上的权利归属较为明显，一般来说，抵押权人不会也不应以已经设立质权的担保物作为其浮动抵押财产。因此，质权先于浮动抵押设立时，应当认定质权优先。

其次，质权后于浮动抵押设立但先于浮动抵押权行使(抵押财产“结晶”)。浮动抵押以登记为要件，未经登记不得对抗善意第三人，也不得对抗后设立的质权。然而当浮动抵押登记时，尽管其取得对抗效力，此时浮动抵押财产尚未“结晶”，抵押人有权对抵押财产自由处分而无须取得抵押权人的同意，其中自然包括对抵押财产出质的情况，这也是浮动抵押区别于传统动产抵押的核心之处。因此，当质权的设立后于浮动抵押的设立但先于抵押财产“结晶”时，质权优先于浮动抵押权。

最后，质权设立后于浮动抵押财产“结晶”。若抵押标的已“结晶”，同时，先前的浮动抵押已登记，则此时浮动抵押权优先于质权；若先前的浮动抵押并未登记，则其不得对抗后设立的质权，仅能对抗一般债权人。

综上，对于浮动抵押权与其他担保物权的效力顺序认定问题，基于浮动抵押制度不同于一般动产抵押制度的特殊性，在目前的司法实践中与今后的立法中，应以抵押财产“结晶”的节点为判断时间。对于已登记并且抵押物已“结晶”的浮动抵押权，其效力应先于后设立的质权，否则，质权在其他情况下应当优先于浮动抵押权。

五、结语

虽然我国《物权法》规定浮动抵押制度已有十余年的历史，但该制度在我国仍显得“年轻”。可以说，《物权法》的规定仅仅表明我国立法者对该制度的引入予以肯定，因此，相关条文显得简单、粗糙，而抵押制度的运行实践又是丰富多彩的，既在某种程度上突破立法规定，又在某种程度上对现有制度的运行提出了诸多挑战。司法实践中的做法虽有渐趋统一的现象，仍免不了因为理解差异而导致的裁判分歧，这对于我国法治建设目标的实现无疑会带来不可小觑的影响。对相关案件进行归纳和总结，能够为我们发现制度的困境及其原因找到某些答案，从而启发我们思考制度的完善路径。浮动抵押制度本身及其完善，肯定比现有案例能够提示的内容复杂，有理由相信，相关的探讨还会继续，但阶段性的总结仍然是有价值的。