探究网约车规范之适用性——以《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》为基础

潘春青

（上海政法学院，上海 201701）

“网约车从实际上解决了出行难和资源闲置的问题，更重要的是一定程度上解决了就业问题。数据显示，截至2016年5月底，滴滴为中国17个重点去产能省份提供了388.6万个就业机会，占这些省份第三产业就业人口的7.8%；其中，来自煤炭钢铁等落后产能产业者通过滴滴平台实现再就业的，占了今年此类产业去产能安置职工人数的60.2%，占中央“十三五”期间煤炭钢铁去产能安置员工总计划的29.4%。”网约车盛行的同时，各种监管漏洞：非正常价格竞争、非法牌照营运、事故后责任承担等问题相继发生，如何从制度上处理这些矛盾，稳定社会秩序，网约车规范应运而生。顺应时势的政策并非毫无漏洞，本文从规范文本出发，探究网约车规范条文的适用性。

1 上下级文件实施时间冲突

1.1 发布与实施涵义区别

此处我们探讨的是在规范性文件中没有对生效时间做出明文规定时，发布与实施的区别。根据汉语辞海可知，发布指的是宣布（命令、指示、新闻等），实施指的是用实际行动去落实施行。发布旨在“说”，实施旨在“动”。法律、法规等规范性文件均有涉及发布日期和实施日期的规定，部分规范性文件的发布日期与实施日期是同一天，大多数规范性文件的发布日期与实施日期之间相隔一段时间，之所以这样设置是在规范性文件实施日期到来之前给公民一段学习、了解、接受的时间，因为法律的目的在于教育而非惩罚。由此引出我们探讨的问题，规范性文件在发布日期之后实施日期之前，是否会作为行政机关执法的依据，或者说规范性文件的生效日期是其发布日期还是实施日期？

1.2 《中华人民共和国立法法》依据空白

《中华人民共和国立法法》第十五条规定，可以设定行政许可的内容在上级机关尚未设定行政许可的情况下，下级机关可以依法设定行政许可。第十六条规定在上级机关已经设定行政许可的情形下，下级机关可以在权限内对实施该行政许可作出具体规定。法律条文在此处只是笼统地说可以在设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定，并没有明文界定何时是设置了行政许可、何时可以作出具体规定，是行政许可内容发布日期还是行政许可内容实施日期，此处《中华人民共和国立法法》是空白的，而网约车规范中又涉及到行政许可内容的规定。但从“对实施该行政许可作出具体规定”中我们可以推断《立法法》中设定了行政许可的时间是行政许可的实施时间，即行政许可的实施时间为规范性文件的生效时间。

1.3 上下级文件实施时间疑义

交通运输部、工业和信息化部、公安部等部门联合发布《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》于2016年07月27日发布，2016年11月01日实施，而贯彻落实其内容的《河南省人民政府办公厅关于深化改革推进出租汽车行业健康发展的通知》于2016年08月16日实施，《江苏省政府办公厅关于积极稳妥推进我省出租汽车行业改革的通知》于2016年09月08日实施，《陕西省人民政府办公厅关于深化改革推进出租汽车行业健康发展的实施意见》于2016年10月10日实施，《四川省人民政府办公厅关于印发四川省深化出租汽车行业改革方案的通知》于2016年10月18日实施，以上四部地方规范性文件实施日期均在其明文介绍制定依据《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》之前。通过前面的分析，我们知道在法律、法规等规范性文件没有明确规定其发生效力日期的情况下，实施日期即为其效力发生时间，而以上四部文件的发生效力时间均在其制定依据发生效力之前，该四部文件的法律效力值得我们思考。为落实上级文件而制定的下级文件，其发生效力的日期，是否应为上级文件发生效力之后，若是，已经实施的文件其效力如何，或者已经实施的文件在其实施后其依据实施前其效力如何；若否，其法理依据是什么，此亦是值得我们探究的内容。

1.4 上下级文件时间规定建议

基于以上探讨，笔者存在两方面建议，首先应明确发布日期与实施日期的差异性，确认发布日期为规范性文件的生效日期，抑或实施日期；其次对已经制定的规范性文件的发布日期、实施日期内涵予以校正；最后笔者建议依据上级文件而制定的下级文件，其发生效力的时间应为上级文件发生效力之后，具体到地方对出租汽车规定的规范性文件上，要么其实施日期应在依据文件之后，要么其依据上不应涵盖其实施之前尚未实施的上级文件。

2 网约车平台公司经营区域限制

对《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）分析可知，网约车运行过程中主要涉及四个主体，出租汽车行政主管部门、网约车平台公司、网约车驾驶员、乘客。下面笔者将对四个主体间涉及经营区域的行政许可关系进行探究：

2.1 经营区域界定

网约车平台公司从事经营应向出租汽车行政主管部门提出申请，《暂行办法》中对网约车平台公司经营范围、经营期限的规定与《公司法》中公司注册申请时需要明确的信息相交叉，明确且符合公民预期，但经营区域的规定存在疑义。网约车平台公司从事的是流动性业务，其经营区域如何界定，是网约车平台驾驶员的工作区域？网约车平台公司所在区域？还是行政机关规定的经营区域？

（1）若是网约车平台驾驶员的工作区域，此区域具有非固定性，公司具有营利性，以顾客要求为服务准则，乘客要求驾驶员送其去A市、B市或C市都是合理要求，从公司利益出发，平台公司不能以不在其经营区域为理由要求驾驶员拒绝接单，驾驶员也不能以不在其经营区域为理由拒绝接单。显然以网约车平台驾驶员的工作区域为网约车平台公司的经营区域具有不确定性，难以实际操作。

（2）若是以网约车平台公司所在区域为经营区域，这一区域该如何界定，我们可以说网约车平台公司在烟台市、山东省、中华人民共和国……《暂行办法》第四条第三款规定“直辖市、设区的市级或者县级交通运输主管部门或人民政府指定的其他出租汽车行政主管部门（以下称出租汽车行政主管部门）在本级人民政府领导下，负责具体实施网约车管理。”根据规定，是否可以以网约车平台公司所在的直辖市、设区的市或者县为经营区域，此是《暂行办法》中提到的最小行政区域，若以此为经营区域，是否驾驶员只能在此经营区域范围内接单，亦难以避免前述限制。

（3）若以行政机关规定的经营区域为网约车平台公司的经营区域，行政机关作为监管者必定会有一个衡量基础而不是任意规定，既然如此，行政机关的设置标准是什么，是否会与前两种情况相重合？“出租车市场是满足消费者出行需求的服务市场。对其的监管，不能不考虑消费者的利益诉求。消费者利益诉求应当成为出租车市场监管的出发点和最终归宿，出租车市场监管应当从维护消费者利益出发，通过各种监管制度和机制，实现对消费者利益最大限度的维护。”因此，行政机关对其经营区域的设置也应考虑消费者利益诉求。

综上所述，对于网约车平台公司，这种以互联网技术为依托构建服务平台，整合供需信息，使用符合条件的车辆和驾驶员，提供非巡游预约出租汽车服务为经营范围的公司，其经营区域不应用明文规定的经营区域形式加以约束。

2.2 经营区域规定

《暂行办法》对网约车平台公司的经营区域做了明确限制，第二十二条、第三十五条对网约车的经营范围作了细化，提出了“起讫点”，即网约车超出许可的经营区域的，起讫点一端在许可的经营区域内也是符合规章规定的。若甲在A市办理了网约车许可，其经营区域为A市内、A市发往全国各地以及全国各地开往A市的线路。而B市开往C市途经A市的线路则不属于甲网约车平台公司的经营区域，若按照这一路线行驶是要受到行政处罚的。

此项规定妨碍了网约车经营自主权的行使，根据《暂行办法》网约车经营需取得《网络预约出租汽车经营许可证》，网约车需具备《网络预约出租汽车运输证》，驾驶员需具有《网络预约出租汽车驾驶员证》，既然经过了考核符合了规定，为什么在经营区域上仍要加以限制，众所周知，中国公民驾驶车辆需要通过驾照考试取得驾驶证，且乙在A市取得的驾驶证，可以在B市、C市、D市……中国境内其他区域开车，同样是经过条件核查，通过资格考核，为什么网约车的驾驶员经营区域却受到限制，而其他驾驶员的经营区域却没有约束。

“根据《德国商法典》第2条，小规模营业者可以自由选择是否登记为‘商人’，登记为商人的适用商法，不登记的营业者按照民法规范其行为。”据此，有学者认为“作为民事主体的‘民事活动’的经营行为通常应当是较小规模的，有些情况下主要是一种个人或者家庭的必要谋生手段。但无论如何，认为个人从事任何经营行为均须申请政府许可或者领有政府颁发的营业执照的看法，是不符合法律和实际情况的。”网络是没有国界的，为与世界接轨，我们应尽量取消部分不必要的行政许可，而不是许可事项越来越细，为促进网约车发展、活跃市场经济，笔者建议取消网约车对经营区域的限制。

3 城市乡村网约车规定片面

中国领土由城市和乡村两部分组成，《暂行办法》中有四条规定、五处内容涉及城市规定，却未涉及乡村内容，原因为何？此部分我们将重点探讨。

3.1 发展公共交通与政府指导价

3.1.1 发展公共交通

《暂行办法》第三条第一款规定“坚持优先发展城市公共交通、适度发展出租汽车，按照高品质服务、差异化经营的原则，有序发展网约车。”可知此项条文只涉及城市公共交通、城市网约车而对乡村公共交通、乡村网约车发展并未谈及。条文规定，应优先发展城市公共交通、适度发展出租汽车，若忽略城市二字，我们可以理解，优先发展公共交通，适度发展出租汽车的意义在于首先公共交通便于行政机关管理，而出租汽车因其数量、归属、行驶路线等因素在管控上具有一定难度；其次相较于出租汽车，从老百姓角度出发，公共交通的使用更能够节省出行费用，公共交通的起步价可能是1元、2元、3元，而出租汽车的起步价可能是6元、7元、8元，价格上相差较大，且部分地区超过60岁携带老年卡是免交公交车费的，学生、教师等人员其交通费用亦具有一定折扣，而乘坐出租汽车却没有这方面优惠；再者，从环境保护角度出发，相同数量乘车人，公共交通的尾气排放量远低于出租汽车，因此国家要求优先发展公共交通、适度发展出租汽车是正确选择。但若加上城市二字，我们不免质疑优先发展城市公共交通、适度发展出租汽车的含义，指的是在城市需要优先发展公共交通，适度发展出租汽车，而在乡村就不需要优先发展公共交通，即可以优先发展出租汽车、适度发展公共交通或者公共交通和出租汽车可以齐头并进？又或者因为《暂行办法》其他条文中没有涉及此方面乡村交通的规定，我们是否可以推断此处的城市包含城市和乡村。因为我们知道不仅城市里有公共交通、出租汽车，乡村里也有。究竟此处规定的涵义如何，需要立法机关予以明确。

3.1.2 政府指导价

根据《暂行办法》第三条第二款规定，城市人民政府认为需要对网约车实行政府指导价的，可以对网约车实习政府指导价。此处规定并未涉及乡村人民政府，是否指政府指导价权力的行使只有城市政府具有而乡村政府不具有。若如此，原因何在？是只有城市里的网约车市场才有可能需要政府进行调节价格，而乡村人民政府不需要？还是乡村里不存在网约车市场，显然后一假设肯定不存在，前一假设可能性也较低。抑或此处的城市人民政府是广义概念包含城市人民政府和乡村人民政府。对于此处规定的涵义亦需要立法机关予以确定。

3.2 《网络预约出租汽车运输证》

《暂行办法》第十三条第二款规定“城市人民政府对网约车发放《网络预约出租汽车运输证》另有规定的，从其规定。”此处仅指出城市人民政府另有规定的，从其规定，若乡村人民政府另有规定的，仍应按照《暂行办法》的规定实施？若如此，则我们可以推定城市人民政府文件效力高于乡村人民政府文件效力，且城市人民政府有关网络预约出租汽车运输证的文件效力高于《暂行办法》。若非如此，是否是仅城市人民政府对网约车发放《网络预约出租汽车运输证》另有规定而乡村人民政府对网约车发放《网络预约出租汽车运输证》没有规定？又或者此处城市人民政府包含城市人民政府和乡村人民政府？对于此处仅对城市人民政府规定文件进行论述存在疑义，需要有关立法机关予以解释。

3.3 驾驶员条件与合乘车规定

根据《暂行办法》第十四条规定，对于从事网约车服务的驾驶员除具备《暂行办法》第十四条规定的具体条件，还应符合城市人民政府规定的其他条件。网约车并不只存在于城市，为什么驾驶员的条件却只需要符合城市人民政府的规定，是只有城市人民政府有权力对此项内容进行约束？若如此，为什么乡村人民政府没有权力？若非如此，为什么驾驶员的条件不需要符合乡村人民政府的规定？《暂行办法》第三十八条规定“私人小客车合乘，也称为拼车、顺风车，按城市人民政府有关规定执行。”与前面论述相同，合乘小客车只需要按城市人民政府有关规定执行，众所周知，乡村中存在大量合乘私人小客车的情况，对于这一情况，难道乡村人民政府没有相关规定，或者相关规定不够成熟不能作为网约车依据？关于此项内容也需要相关立法机关加以明确。

4 网约车新规内涵辐射

4.1 网络新规出台展望

如前文所述网约车运行过程中主要涉及四个主体，出租汽车行政主管部门、网约车平台公司、网约车驾驶员、乘客。现实生活中，网约车平台既可能是现存的出租车公司，即其有能力为驾驶员提供车辆，也有可能是单纯的服务平台，不提供运营的实体性设备，由驾驶员自己提供车辆到平台公司应聘，如果是后一种情况，网约车平台公司对驾驶员来说起到的主要是一种宣传作用，普通的驾驶员、私家车，乘客鲜少了解，而挂靠于平台公司处，有平台公司的保障作用，如《暂行办法》第十六条规定“网约车平台公司承担承运人责任，应当保证运营安全，保障乘客合法权益。”出于对网络平台公司的信任，乘客会愿意并倾向选择这一车辆。

“随着网约车规模扩大，接入平台私家车的数量快速增长、运营地区增加的同时，网约车平台对司机和车辆的情况审查不严的情况增多，接入车辆良莠不齐，司机背景调查包括犯罪记录和违章记录等没有查实的情况下允许其注册运营，为日后埋下隐患。”正是因为近年来快的、的的、优步等打车软件的广泛使用，为杜绝或防止某些不利于市场竞争、乘客安全、社会稳定现象的发生，使得国家认为有必要对网约车的运用加以规定。基于这一出发点，笔者有理由相信不仅网约车会有规范性文件的出台，餐饮、住宿、娱乐、家政服务等项目对网络的依赖性日益加强，为规范网络行为的公平、公正性，也会有相应规范性文件的出台。

4.2 网约车新规对象漏洞

根据《暂行办法》第二条第二款规定，《暂行办法》只是对以互联网技术为依托构建服务平台，提供预约出租汽车服务经营活动的规定，但对于那些停靠在地铁站、学校门口、商场附近等人流较大区域的私家车的营运活动却不能依据《暂行办法》进行规制，究竟是扩大网约车的适用范围，还是通过其他渠道对固定地点接送乘客的出租车营运活动进行规范仍需有关立法机关进行确认。

4.3 网约车车辆座位受限

根据《暂行办法》第十二条规定，拟从事网约车经营的车辆必须是7座及以下乘用车，根据这一内容，我们有以下问题，这一座位数量限制标准从何而来，为什么不可以是7座以上车辆；从这一标准中我们是否可以推定网约车指的是网络预约接送乘客的车辆，而不包含接送货物的车辆，如果可以通过网络预约搬送家具、货物的车辆是否不能以《暂行办法》作为实施依据。对于网约车服务内容的性质需要立法机关予以规定。

“应当说，对新政的讨论和质疑，并非意味着对一项刚刚出台的政策的颠覆与否定。从政策制定过程看，这其实是一种正常现象。任何一项公共政策制定都牵涉方方面面的利益和与此相关的方案选择，因此政策制定过程并非一次性博弈，而是阶段性的重复博弈过程，构成一种‘政策圆环’（Policy Cycling）。对已有的政策进行评估，通过政策的具体落实和实施进一步评估其有效性和效益，从而进行政策调整，构成政策制定的圆环。因此，这样的政策讨论，不应被当做‘马后炮’，而是新的政策改进的开始。”我们对网约车新规的多方面探讨并非吹毛求疵、恶意诟病，而是以科学严谨的态度对规范性文件进行分析与评价。

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