商标设计及显著性风险的法律分析

陈虹君

摘要：商标设计的显著性也是基本特性，兼具审美性与时代性。商标设计过程中面临着显著性缺乏、丧失以及侵犯他人在先权利的法律风险。对此，企业应当加强商标设计的原剑性与显著性，商标注册登记同时进行著作权登记、运用联合商标和防御商标规则。

关键词：商标设计 显著性 法律风险

中图分类号：DF523.3 文献标识码：A

文章编号：1003-0069（2018）04-0082-02

引言

随着市场上的商品越来越多，消费者在购买的过程中无法对同一类别的每一种商品进行试验后进行选择，只能通过商品的外观以及其特有的标识判断。标识的诞生过程即为商标设计，商标设计是商品经济中的产物，一个好的商标设计不仅具有品牌效益，为企业带来巨大的经济利益，还能获得法律的保护。

一、商标设计的概念与特点

（一）商标设计的概念

商品从生产到最后使用的阶段，通常需要经历运输、零售等多个环节，一系列的流通过程往往会割断最初的生产商和消费者之间的联系，商标可以让消费者知晓货物或服务的来源，与无数消费者通过直观、简便的方式建立一种联系，向消费者传递信息。商标设计则是商标创意的体现和表达，将文字、图形、字母、数字、三维标记和颜色组合以及上述要素进行组合，使用在商品或服务项目上，以区别商品或服务不同来源用文字或艺术的手段将商标构思具体化、成果化的过程。

（二）商标设计的特性

商标设计并不完全是一种艺术创作，突出商标的功能才是商标设计的关键所在。因而商标在设计的过程中也有其特性：

显著性商标设计的根本目的在于能够帮助消费者识别商品来源、传递更多的商品隐含信息，为消费者在选择商品或服务时提供指导。一个优秀的商标设计通常会强力突出商标的显著性，具有较强的辨识度的同时，又简约便于记忆，既容易让消费者记住，又能提高传播效率，帮助企业迅速抢占商机。缺乏显著性的商标设计，不仅仅无法代表整个企业或者品牌传达企业文化价值理念造成企业经济负担，还会面临商标申请被驳回以及被注册商标知识产权侵权等法律风险。企业在商标设计过程中应当保持显著性与原创性，避免山寨与模仿。

审美性。商标设计作为现代工业设计的一种，需要给人以和谐、悦目的形象，符合大众的审美要求，易于接受。可口可乐刚进入我国时被翻译成“蝌蚪啃蜡”（如图1），销量惨淡，于是可口可乐公司悬赏350英镑征求译名，“可口可乐”（如图2）由此而来。目前为止，可口可乐也一直被认为是业界翻译得最好的品牌名，不仅与其英文名Coco-Cola发音相似，还给人带来一种欢乐愉悦的享受感。好的商标设计，要有情怀，有温度，符合大众的心理认知，懂得传递情感。

时代性。商标一旦设计完成，企业将围绕这个商标开展一系列的运营活动，产品与服务的生产、推广甚至企业未来的发展、提升以及转型都将围绕这个商标进行。一个思路开阔、长远的商标设计能够适应企业发展的各个阶段。所以商标在设计过程中应该充分了解企业的经营理念、文化、目标等信息，用简单而不平凡的图像展现品牌的精神风貌以及价值理念，才能经久不衰，适应时代的发展。

二、商标设计的显著性风险

（一）缺乏显著性的法律风险

商标设计是否具有显著性是商标授权审查中极为重要的一个环节，能够直接决定企业倾注大量人力物力的商标能否获得注册。《商标法》关于缺乏显著性的商标注册情形的相关规定主要在第11条，其第二项是对商标设计中使用显著性的例外规定，缺乏显著性的商标设计在企业经过大量广告宣传以及市场投放，具有识别功能和第二含义后也能获得注册。例如“六个核桃”本来是普通的商品原料，不能作为商标予以注册，但经过销售推广“六个核桃”（如图3）则作为河北养元智仁饮品股份有限公司的一种产品被消费者熟悉，大量的广告投入“六个核桃”获得了显著性，拥有了不同于原料的含义而获得了注册。

2014年，我国《商标法》重新进行修订后，非传统形式的声音、触觉等商标设计形式也开始进入公众的视野，但是作为商标设计的最本质特性显著性依然是商标注册中的重点审查对象。腾讯向商标委申请注册QQ提示音“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”，然而商标委以该声音“较为简单，缺乏商标应有的显著特征，难以区分服务来源的作用”为由，驳回了腾讯的注册申请，腾讯公司遂向北京知识产权法院提起行政诉讼。识别功能作为商标的基本功能，显著性作为商标设计的基本特性，无论是传统形式的商标设计，还是非传统形式的商标设计，在注册申请过程中都面临着缺乏显著性而被驳回的法律风险。

（二）显著性丧失的法律风险

如果说识别功能是商标的基本功能，那么显著性是商标设计中的灵魂。商标设计出来之后，它的显著性不是一成不变的，会因为商标权人的管理、使用而不断发生动态演变。高知名度是企业努力追求的目标，但是，当一个商标拥有过高的知名度被过于频繁地用于描述某一类产品而丧失其特有的显著性，沦为某一类产品的通用名称时，就有可能面临被撤销的风险。例如，“席梦思”、“阿司匹林”、“优盘”等，这些商标都已经沦为了通用名称，其商标权人也都丧失了相关权利。关于商标显著性的丧失，我国主要规定在《商标法》的第49条中。因而，商标设计注册完成之后并不是一劳永逸的，企业要提高对商标的运用、管理以及保护，在商标面临丧失显著性的风险时，及时采取应对措施，避免商标被撤銷。

（三）损害他人在先权利的显著性法律风险

我国《商标法》关于侵犯他人在先权利的规定主要在第32条“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。“山寨”一度成为中国制造的代名词，例如阿迪王与阿迪达斯，中国乔丹和美国AirJordan，Uncle Martia与Under Armour等。因此，企业在进行商标设计时应当尽可能保持原创性与显著性，既能设计出符合自己企业文化和理念的标识、抢占市场、推广品牌，还能够拥有完整的商标权，作为一种无形资产商标价值，不仅能随着企业的发展而升值，还能够在受到不法侵犯时提供有力的法律保障，为企业的发展规避风险。

三、商标设计中显著性风险的应对及防范

（一）加强商标设计的原创性与显著性

企业在关注商品与服务质量的同时应当提升品牌意识，尤其是中小型企业应当避免通过抄袭、模仿，牟取短期利益，应当尽量聘请专业的人员或者公司进行商标设计，提高商标的创新性和辨识度。原创商标既能在设计中体现企业文化、战略目标等软实力，在受到不法侵犯时还能受到法律的强有力保护。因而企业在商标设计过程中要尽可能保持商标的原创性与显著性，在设计前期做好充分的准缸作，利用已有的数据库，检索是否有相同或近似的商标，尽量避免设计与已有商标发生形式上或实质上的雷同。在信息化时代，企业还应当充分利用网络时代高度透明的信息数据，在进行商标设计前不仅要对已经在商标局注册的商标进行了解查看，还应当关注行業内已有的未注册的驰名商标，同样避免与之发生类似或相同，保持商标设计的显著性。

（二）商标注册登记同时进行著作权登记

根据《商标法》商标的注册保护仅限于同一种商品或者类似商品上，企业花费大量人力物力设计出商标后，往往只会申请在与自身相关的类别注册商标，这样如果不是在商品与服务45个分类中全部申请注册那么该商标设计很有可能会被有心之人在其他类别中进行注册，影响自己的品牌和市场信用，但是如果将一个商标同时申请在45个分类中全部进行注册申请，成本又会过高。根据《著作权法》，如果一个商标设计具有显著性能够被定义为作品，那么该商标作为作品保护时间自创作完成发表或者作者死亡后长达50年，相比注册商标自核准注册之日起10年的保护期显然著作权保护更为长久。而且结合《商标法》第11条对在先权利保护的规定，进行一个著作权登记就相当于是对商标进行了全类保护同样，当商标显著性丧失，面临被撤销的风险时，长效的著作权便可以对该商标进行持续保护，不至于商标被滥用。

（三）运用联合商标和防御商标规则

当企业发展到一定规模的时候，品牌的知名度越来越高，会成为中小企业“蹭热度”抢占市场份额的对象，比如“康师傅”与“康帅博”，“娃哈哈”与“哇恰恰”，“好吃点”和“好讫点”等等。公司经营者在面临这种情况时，可以合理使用联合商标和防御性商标的规则管理、保护商标。联合商标，指同一商标所有人将某个商标及与其近似的若干商标，在同一种商品或者类似商品上注册，即为联合商标。例如在注册“老干妈”的商标时，老干妈风味食品有限公司连带着注册了“干老妈”、“干妈老”、“老妈干”等一系列商标。其中，老干妈的商标就是正商标。防御商标，是指同一商标所有人在相同或类似商品上注册的同一著名商标。联合商标和防御商标都是对于正商标而言的，其注册目的也都不是为了使用，而是为了阻止他人注册或者使用相同或近似的商标，主动防御，让“山寨者”无机可乘。

结语

商标设计作为企业品牌创建过程中至关重要的一个环节，不仅能够起到广告宣传、市场营销的作用，还承载着企业的形象、文化以及口碑。显著性作为商标设计的基本属性，既能作为商标设计优劣的评价标准，还能获得法律上的保障。商标的显著性无论在设计之初还是在设计完成时，所面对的风险都是在不断变化的。因此对企业而言，应当拥有动态、发展的眼光，在设计之初保证商标的原创性与显著性，做好准备工作，在设计完成后要及时进行著作权和商标的双重注册登记，对商标进行全方位的保护，合理利用联合商标与防御商标规则，在法律的保护下主动出击，维护自身的合法利益。