简述国际私法学说史和国际私法立法的关系

摘 要：随着科学技术和生产力的发展，国际民间和商业交流日益频繁，也引发了各种复杂的法律问题。为保障民商事交往的顺利进行，建立良好的交易秩序，各国不同时代的法学家对于如何解决法律冲突和法律问题提出了不同见解，这些观点和意见构成了国际私法学说，对未来国际私法的发展具有重要影响，对国际私法立法具有深远的指导意义。时至今日，国际私法学说蕴含的精神仍体现于多国立法之中，意义重大，影响深远。

关键词：国际私法；学说；立法

中图分类号：D997文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2018）23-0103-02

作者简介：贾海玲（1997-），女，汉族，山西人，江西师范大学，本科生，研究方向：法学。

随着资本主义萌芽的产生和发展，国际私法随之出现，作为一门调整涉外民商事法律关系的部门法，其出现距今约有八百年的历史，相较于传统部门法而言仍是相对稚嫩。而今，由于全球化的加剧，各国之间的交往日益密切，国际私法的全球地位也越来越重要，在这个过程中，各国纷纷致力于在平等、自由、互利基础上构建国际民商事法律关系，因此国际私法不断发展，逐渐走向成熟，完备。

纵观整个国际法律关系，以经济基础为依托的民商事法律关系则尤为重要，而法官在审理这类案件时却发现不同国家对于同一问题的法律规定不同，如何选择合适的法律解决争议成为一时期的一大难题。面对这一问题，各国不同历史时期的法学家们从不同立场出发，开始研究和探讨国际民商事交往中法律冲突和争议的解决办法，试图阐释能否适用外国法，如何适用外国法，以及为什么适用外国法等问题，并在继承与发展的过程中提出不同的理论主张。不同历史时期权威学说的发展构成了国际私法学说的历史，对国际私法的立法进程和立法内容产生了深远影响。

国际私法直到18世纪后才出现制定法，历史上大量的理论学说在这一领域占据了一定空间。历史和事实证明，学说史在国际私法立法及涉外民事审判中发挥了不可忽视的作用。因此，国际私法学说史和立法有着极其密切的关系，二者相互影响，相互作用，学说推动立法的发展，立法则体现学说的内涵。下面，笔者将从不同时代、不同学派代表人物的学说观点入手，分析国际私法学说史与国际私法立法的关系，即二者是如何相互影响，相互作用的。

一、法则区别说时代

法则区别说时代各学者研究的重点是具体的冲突规范内容，代表人物有意大利的巴托鲁斯、巴尔多，法国的杜摩兰、达让特莱以及荷兰的胡伯。他们基于自身所处环境和时代的不同提出了多种解决冲突的规范，都对当时的国际私法立法以及后来的学说发展产生了深刻影响。

（一）意大利的法则区别说

1.巴托鲁斯“法则区别说”

意大利的巴托鲁斯主张所有的法律都分为事物的规律，人的规律和混合的规律，首次将解决法律冲突的问题分为两个侧面，使国际私法在后来真正具有国际性。虽然他运用的研究方法在科学性方面有所欠缺，仅借助词语结构来划分人法物法显得有些荒谬，但他纠正了绝对属地主义的弊端，并将人文主义带入了国际私法领域。

不可否认，以巴托鲁斯为代表的学者们所运用的区分现有法则的方法对国际私法立法产生了重大影响。例如1804年《法国民法典》第3条的规定正是巴托鲁斯学说对法国立法内容影响的体现。因此，巴托鲁斯法则区别说对国际私法立法意义重大，有些规则至今仍被世界各国所采纳。

2.巴尔多“尊重当事人意愿”

伴随着意大利贸易的进一步发展，另一位意大利学者巴尔多完善了巴托鲁斯的学说，提出住所地法，更加关注当事人的意愿，也进一步完善了属人法，满足了资本主义生产关系的需要。后来住所地法对多国的国际私法立法产生了重要影响，如1987年瑞士联邦国际私法规定：自然人的行为能力适用于其居住地的法律。

（二）法国法则区别说

1.杜摩兰“法则区别说”

继意大利学者之后，法国学者杜摩兰提出了“意思自治原则”，主张当事人契约关系明示选择的法律，法院应当适用，没有明示选择时，法官根据签署合同和履行合同时所表现出的行为推断当事人的所选择的法律（实体法而不是程序法）。显然，杜摩兰这一学说超越了当时所处的时代，具有超前预见性和时代发展性，并广泛应用于立法实践，对国际私法立法的内容和进程产生了深远的影响。

1804年《法国民法典》中暗含了意思自治原则；1856年《意大利民法典》明确承认意思自治原则效力，1825年，这一原则引入美国，迄今多数国际公约也规定了当事人的意思自治，如《联合国国际货物销售合同公约》就规定当事人可以通过协商改变公约的适用。意思自治学说对我国国际私法立法也有影响，体现在《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（2010年）（以下簡称《法律适用法》）第三条的规定。我国将这一条款规定在总则中，既借鉴了意思自治学说又考虑到我国基本国情，充分体现了立法对当事人权利的尊重和保护。

2.达让特菜“属地主义”

达让特莱则站在杜摩兰的对立面，在法律适用的主张上几乎回到了绝对属地主义的立场，阻碍了国际私法的发展，但其显露出来的国家主权理念被后来的荷兰学者继承发展，促进了国际私法成为真正意义上的国际私法。这一理念与国家利益紧密相连，始终贯穿于国际私法的立法，加快了国际私法的立法进程，进一步促进了立法内容的完善。

（三）荷兰的法则区别说

在国家主权理念传到荷兰后，荷兰的法学家们开始探讨适用外国法的理由，以胡伯为代表的荷兰学者在发展达让特莱学说的基础上提出了著名的三原则，同时提出了国际礼让说这一相对灵活的法律适用原则，将外国法的适用同国家利益和国家间关系结合起来，强调了国家主权，对后来资本主义国际私法影响很大，礼让思想也被英美学者所继承。

法则区别说的出现标志着国际私法的正式建立，此后，很多国家的立法也借鉴了该学说的部分内容，如1756年《巴伐利亚法典》和1794年《普鲁士法典》都在借鉴的基础上取得了发展，首次提出住所积极冲突法适用原则及合同问题的缔约地法原则等。

二、近代国际私法

近代国际私法是国际私法学说蓬勃发展的时期，许多杰出的学者都对近代国际私法的立法内容和发展做出了突出贡献。

（一）德国学派-萨维尼“法律关系本座说”

伴随着德国对外交往的日益频繁，涉外的法律冲突也日渐增多，德国学者纷纷开始研究如何解决法律冲突。萨维尼提出了“法律关系本座说”，完全否定了法则区别说，从国际主义的角度出发，认为在相互交往的国家中存在一个国际法律体系的共同体，同时也存在解决冲突的普遍规则。每一法律必然与某一地域特定的法律制度相联系，即法律关系的本座。因此当存在法律冲突时，法院应该根据法律关系的本座来选择适用的法律。这样就能得到一致的判决。

19世纪以来，许多国家的国际私法立法深受萨维尼的影响，如1896年《德国民法施行法》，1898年日本《法例》，第二次世界大战之后，奥地利等近20多个国家相继颁布和实施了各自的国际私法法规或法典，目前仍有很多国家采用了法律本座学说。同时，萨维尼的学说追求判决一致性，促进了国际私法统一化运动，出现了不少国际组织召开国际会议讨论国际私法统一问题，海牙国际私法会议最具代表性。萨维尼学说对国际私法立法的影响还体现在很多统一化运动后的出现的公约中，如1955年《解决本国法和住所地法冲突公约》、《关于国际有体动产法律适用的海牙公约》及《国际货物买卖合同法律适用公约》等。

我国《法律适用法》的立法也充分借鉴萨维尼“法律本座说”的学说观点，在司法实践中广为应用，体现在多条立法规定中，如第十一条，第二十七条，第三十六条等。学说在立法中的适用增加了冲突解决的稳定性，更有利于法律冲突的解决。

（二）法意学派——“孟西尼三原则”

1804年《法国民法典》规定了以国籍为标志确定自然人属人法，在意大利统一思潮高涨之时，学者孟西尼大肆宣扬国籍的重要性。此后，孟西尼在继承和发展以往学说的基础上提出了著名的三原则：国籍原则，主权原则及自由原则。他的学说在19世纪的意大利占了统治地位，对欧洲其他国家也产生了较大影响，为当事人国籍法原则提供了理论依据：如1865年的《意大利民法典》和1889年《西班牙民法典》，许多公约也采用了此原则。目前，欧洲大陆的多数国家以及日本等国在立法和实践中也深受孟西尼学说的影响。

（三）英美学派

1.斯托雷“属地主义学说”

美国独立战争后，学者斯托雷在继承胡伯学说的基础上提出了新的学说，从不同法律关系的性质分析了法的适用，而且重新阐述了适用外国法的原因。其理论研究方法——判例分析法对以后的国际私法研究产生了重要影响。如在美国法院的法律中契约当事人的能力不适用住所地法而适用住所地法的规则。

2.戴塞一一既得权学说”

19世纪后期，为维护英国海外既得权，英国学者戴塞提出了以“既得权学说”为核心的理论体系，该学说立足于权利和域外效力，围绕法律来谈论权利的取得、保护和实现，阐述了适用外国法的理由，主张承认外国法的域外效力进而保护依据本国法产生的权利，对后来英美的国际私法理论发展起到了促进作用。

三、当代国际私法

20世纪初以来，英美法系的国际私法学说蓬勃发展。此时，国际社会上的国际私法学说也呈现出学派林立之势。

（一）柯里——“政府利益分析说”

美国学者柯里提出政府利益分析说，主张分析有关国家的政府利益，选择适用有“合法利益”的那个国家的法律，赞成尽可能适用法院地法，一定程度上否定了冲突法存在的必要。我国《法律适用法》第5条规定充分体现了我国国际私法立法吸收借鉴了“政府利益说”的部分内容。

（二）里斯——“最密切联系说”

美国学者里斯进一步将各种学说进行了折中，提出了最密切联系学说，这一学说作为美国各冲突法学派的共同产物，既给予了法官自由裁量权，使得运用法律解决冲突的方法更加灵活，也满足了现代经济发展的需要，在一定程度上保证了判决的公平。1971年，最密切联系原则在美国立法中被承认，取代了既得权理论，后来许多国家也逐渐接纳了该原则，例如1978年的《奥地利联邦国际私法法规》、1982年的《南斯拉夫法律冲突法》等。我国立法也吸收和借鉴了最密切联系原则，体现在《中华人民共和国民法通則》、《法律适用法》等多部法律中。

纵观国际私法学说史，每一时代的学说都存在一定的合理性和创新性，对当时及当代的立法进程和立法内容产生了深远影响，但也存在一定局限性和历史性，不能放之四海而皆准，也不能适应时代发展所出现的新情况，新问题。但但瑕不掩瑜，国际私法学说仍然对国际私法立法进程和立法内容发挥着重要作用。时至今日，很多国际私法的学说已经成为国际社会中普遍承认的基本准则，深深扎根于立法精神，体现于立法内容。

[ 参 考 文 献 ]

[1]马德才.国际私法[M].厦门：厦门大学出版社，2013：33-49.

[2]洪萍.国际私法[M].江西：江西高校出版社，2017：17-28.

[3]马德才.论萨维尼的“法律关系本座说”在国际私法发展史上的影响[N].甘肃政法学院学报，2001，3（56）.

[4]钱慧.我国《涉外民事法律关系适用法》对国际私法学说的借鉴和发展[N].法制与社会，2011（4）.

[5]刘继承.试析学说在国际私法中的作用[N].辽宁工程技术大学学报（社会科学版），2004（2）.