论法治的概念

2018-11-07王培君

法制博览 2018年8期

关键词：法治

摘要：在“法治是什么”这一问题上，我们不妨延续亚里士多德的逻辑框架，区分法治的政治面向与法律面向。在这个大框架里，得以将法治的诸种要素妥善安置。在“社会—法治—法律”这个逻辑链条上，“法治”作为媒介，将社会与法律联结起来，社会对法治的要求可被概括为法治概念的政治面向，而法治对法律的要求则可被概括为法治的法律面向。法治的实体价值为法治的政治面向所涵盖，而法治的形式价值为法治概念的法律面向所涵盖。法治的形式价值仅仅在法律自身寻找则可，它指的是那些使法律自所以成为法律、法律规范自所以能够区别于道德规范、宗教规范的特性。法治的实体价值来自于法律之外的社会，是作为社会治理工具的法律本身应当体现的理想追求与价值目标。

关键词：法治；普世主义法治观；本土主义法治观

中图分类号：D920.0文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2018）23-0006-05

作者简介：王培君，法学博士，河南漯河人，厦门大学嘉庚学院，讲师，主要从事法理学研究。

Abstract：On the question of "what is the rule of law，" we may wish to extend Aristotle's logical framework and distinguish the political and legal aspects of the rule of law.In this grand framework，the various elements of the rule of law are properly placed.On the logical link of "society-rule of law-law"，"rule of law" serves as a medium that links society with law.The social demand for the rule of law can be summed up as the political orientation of the rule of law，while the rule of law for law is summed up as The Legal Orientation of the Rule of Law The substantive value of the rule of law is covered by the political orientation of the rule of law，while the formal value of the rule of law is covered by the legal aspects of the rule of law.The formal value of the rule of law comes from the law itself，referring to the characteristics that make it possible for the law to become law，and the legal norms from which they can be distinguished from moral norms and religious norms.The substantive value of the rule of law comes from the society outside the law and is the ideal pursuit and the value goal that the law as a tool of social governance should manifest itself.

Key words：Rule of Law；Universal Opinion of Rule of Law；Nativistic Opinion of rule by law

正如海德格尔在其著作《存在与时间》中引用柏拉图的表述那样：“当你们用‘是或‘存在这样的词，显然你们早就很熟悉这些词的意思，不过，虽然我们也曾以为自己是懂得的，现在却感到困惑不安。”①只要去正视“法治”一词，我们同样倍感困惑。由于“法治”一词的高使用率，使得具有很强的语境性，导致它的多面性。学者对法治的不同理解之多，乃至于拉兹认为，“鉴于近年来对‘法治这一表述的滥用，无怪乎我的主张将警示许多人。”②有鉴于此，确有追溯到法治观念的源头，对这一观念做一番梳理的必要。

一、法治的两个面向

要追溯法治观念的源头，当由亚里士多德开始。在《政治学》中，亚里士多德认为，“谁说应该由法律逐行其统治，这就有如说，惟独神祇和理智可以行使统治；至于谁说应该让一个个人来统治，这就在政治中混入兽性的因素。常人既不能完全消除兽性，虽最好的人们（贤良）也未免有热忱，这就往往在执政的时候引起偏向。法律恰恰正是免除一切情欲影响的神祇和理智的体现。”③他认为，治理国家两种方式，即由法律来统治与由个人来统治，前者为法治，后者为人治。前者优而后者劣，因为法律有理智而无情欲，人有理智也有情欲。在该著作中，他又指出：“我们应该注意到邦国虽有良法，要是人民不能全部遵守，仍然不能实现法治。法治应当包含两重意义：已成立的法律应当获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该是本身制订得良好的法律。人民可以服从良法，也可以服從恶法。”④从中可见，亚里士多德主张，法治是良法得到普遍遵守的状态。尽管他没明说，法律得到普遍遵守是由于国家公权的强制还是人民的自觉自愿，但是从“人民可以服从良法，也可以服从恶法”的表述来看，似乎他倾向于后者，即良法得到人民的自愿遵守。亚氏的法治定义并未指明何谓“普遍的服从”、何谓“良法”，从而具有宏大的抽象度与概括力而留传千古。⑤

也正因为这一界定的高度概括性而让我们得以在逻辑层面上窥探法治概念的主要面向，以求取得一个基本的共识。概括而论，亚氏这一具有原初意义的的法治观包含了五个命题：其一，法治是一种治国策略；其二，法治是對法律的运用；其三，法治是法律得到普遍遵守的状态；其四，赖以进行法治的法是良法；其五，赖以进行法治的法是无个性的刚性规则。这五个命题体现了“社会—法治—法律”的逻辑联系，可以被概括为法治的两个面向，即政治面向与法律面向。⑥法治概念的政治面向是社会对法治的要求，而法治概念的法律面向是法治对法律的要求。就法治的政治面向而言，其本质上是将法治的治国策略属性表现出来，是理念层面上的，学者常有的表述“法治是政治理想（或者社会理想）”就属于对法治概念的政治面向的表达。而这项治国策略的成功、政治理想的实现就是法律得到普遍的服从。这是社会对法治的要求，也是社会对法治所寄予的厚望。法治概念的法律面向是指法治对法律的要求，法治要求法律是良好的，是无个性的。只有这样的法律才能让法治这项治国策略、政治理想达致成功。法治概念的法律面向服务于政治面向。这样一来，便可以将法治概念放置在这两个主要语境当中，凡是使用该概念，往往逃脱不了这两个语境，从而在逻辑上得以清晰化。

在此基础上，经过后世学者的耕耘，使法治理论趋于成熟。但都仅仅是涉及亚氏前述命题的某几个方面。例如，洛克指出，法治表示政府的治理手段应当是公开颁布的法律，而法律应当平等对待所有人，不优待也不歧视。⑦这其实是对命题一和命题五的拓展。不过，进入19世纪之后，亚里士多德的法治观被超越了。被视为近代西方法治理论的奠基人的英国法学家戴雪（A.V.Dicey，1835-1922），经过总结当时的自由资本主义社会的制度特征，第一次比较全面地阐述了这个概念。⑧他认为，法治的含义是：排斥专横权力，即通过确立法律至高无上的地位而排除政府的恣意、特权或宽泛的自由裁量；法治意味着法律面前人人平等；个人权利是法律的来源而不是法律的结果。⑨这三层含义体现了大社会小政府、权力来源于权利的社会契约理论，将法治的要义界定在以法律来限制公权力上，这是亚里士多德所无法想像的。之后，哈耶克沿着戴雪的理论模式，提出了更加明确的法治理论。哈耶克指出，“抛开所有术语，这意味着政府一切行动是由预先颁布的固定的规则所约束，规则使人们有可能以公平的确定性预见当局如何在特定情况下会使用它的强制权力，并且基于这一认识来规划个人事务。”⑩这一界定仍然是瞄准法治限制政府恣意的意义，只不过，他进一步回答了为什么要限制公权力的问题，即保护私人的自由空间。拉兹宣称他“将沿着哈耶克和其他以同样方式理解法治的学者的脚步继续前行”，○11认为法治意味着“政府受法律的统治并尊重它”。○12其他学者像罗尔斯、哈特、塞兹尼克、德沃金和富勒都试图对法治加以诠释，但仍未能成功地取代戴雪—哈耶克模式。○13可见这一法治理论模式的生命力之强劲。

不过，应当指出的是，尽管戴雪—哈耶克模式对亚里士多德的法治观在内容上有所超越，但仍然可以维持在亚氏的理论框架下。因为戴雪—哈耶克模式仍然能够被法治的政治面向所包容。

二、我国学界的两种法治观：普世主义与国情主义

在这30多年的法治建设进程中，“法治是什么”成为我国法学理论研究的一大热点。从论者的核心立场与认证思路来看，基本上可以分为两种相互对立的法治理论，即普世主义法治观与国情主义法治观。

普世主义法治观其实是戴雪—哈耶克模式的延续。持此理论的学者所凭依的文献与资料主要是近现代欧美国家的重要法律文献和欧美学者的著述，法律文献有英国的《权利法案》、美国的《联邦宪法》以及法国《人权宣言》，而西方学者则有洛克、孟德斯鸠、格劳秀斯等人。○14可见，普世主义法治观来源于西方，其逻辑前提是法治是普世的，所有国家都适用、都在追求。持此理论的学者归纳出来的法治原则与富勒、拉兹等学者大同小异。例如，李步云教授将我国法治建设的基本要求归纳为10个原则，即主权在民、法制完备、权力制衡、人权保障、法律至上、法律平等、程序正当、依法行政、司法独立以及党要守法等。○15夏勇教授也将法治的原则归纳为10个，即有普遍的法律、法律为公众知晓、法律明确、法律可预期、法律可循、法律无内在矛盾、法律稳定、司法威权、法律高于政府以及司法公正。○16张志铭教授则认为法治的原则有8个，如法律要有一般性、法律要有公开性、法律不溯及既往、法律要有稳定性、法律要有明确性、法律要有统一性、司法独立、诉讼应当合理易行。○17从这些关于法治的原则的表述无一不是戴雪—哈耶克模式的演绎。

国情主义法治观的提倡者以我国本土情况为基础以理解法治概念。○18正如有学者所指出的是那样，我国的法治建设应当处理好五个悖论，即变法与法治、立法与法律、社会与国家、国情与理想、地方性与普适性；按照源于西方的法治理论，法治建设政府自上而下的推行制度建设，势必忽略对社会需求的回应；源于西方的法治理论将法律仅仅理解为“主权者的命令”，而忽略了法律具有经验性的一面。此论的实质就是学者所提倡的“法治及其本土资源”论。○19有的学者主张，认识我国法治应当由中华法系的内在特征入手，与西方法不同，我国法的起源是部落与国家形态的结合，我们应当强调对我国传统法治资源的再利用。○20还有的学者认为，我国的法治道路应当从追仿型转向自主型，前者是一种学习西方的法治理论的进路，后者是强调我国国情的进路。其所考虑的国情涉及到我国的政治体制、东西部不平衡、城市农村不平衡、民众法律意识较弱等，其所强调的自主型法治进路要求保证党的领导、完善司法权的运行机制、重视法律、司法的社会效应。○21这种法治理念也体现在我国领导人的讲话中，胡锦涛同志就指出，对法治建设要体现“三个至上”的强调——人民利益至上、党的领导至上、宪法法律权威至上。○22

总体而言，在我国的法治建设进程中，起关键作用的仍然应当是普世主义法治观。理由有三：

其一，普世主义法治观为中国法治的价值提供了正当化论证，即学者所说的“为法治正名”。○23法治思想的传播、启蒙正是来自普世主义法治观，一直以来，我国思想界对法治的理解都是普世主义的立场，尽管這些立场的底版是西方的三权分立、多党政治的制度背景，但由于清末以来的“图存救亡”、“西法东渐”之潮流，使得普世主义法治观得到流传与接受，1999年的“法治”入宪是为明证。除了前述学者的理论阐述之外，官方的正式文件也贯彻了这种法治观。国务院新闻办于2008年2月28日发布的《中国的法治建设》白皮书明确地写到，“法治是政治文明发展到一定历史阶段的标志，凝结着人类智慧，为各国人民所向往和追求”，“中国人民为争取民主、自由、平等，建设法治国家，进行了长期不懈的奋斗，深知法治的意义与价值，倍加珍惜自己的法治建设成果”。这样的表述与普世主义法治观并无本质上的区别，可以由此判定，法治概念在我国官方理解中也是以普世主义法治观为原型的。

其二，国情主义法治观体现的是后现代思潮对我国法学的影响。无论是“本土资源论”还是“本土文化论”，都是关注个性多于共性，都具有极强的解构主义色彩。国情主义法治观的持论者是在将现代法学理论的基础框架予以解构，然后所谓“本土资源”中去论证社会强制的合理性。○24其中的逻辑与后现代主义否定现代主义之后并不能提供替代性范式一样，国情主义法治观批判多于建设，更多地表现为一种立场态度，并没有形成对法治的系统看法。先建构才能解构，解构的目的在于更好的建构。其实，后现代主义要做的是砸烂那些以解放之名为人类铸造的新锁链，是要去除那些不合适的东西。○25后现代主义所批判的是已经建立起来的现代秩序，而我国仍然处于现代秩序的建构进程当中。季卫东教授尖锐地指出，我国当前所要解决的问题是如何在制度空白处进行秩序重构。建构才是我国的国情，在这个情形下谈解构实属空谈。○26

其三，虽然学者们都认识到本土资源对法治建设的重要性，但其法治观仍属普世主义的。例如，季卫东教授持的是“新程序主义的建构法学”立场，他主张按照程序正义的原理对中国传统中的作为通道性制度的“圜道”进行重组改造，○27以达致法治秩序。尽管他的法治理念如此倚重我国的传统文件，但他始终认为，我国所从事的秩序建构无法抛开正实行法治的西欧这个“他者”，不管是在怎样的意义上都是如此。未能充分理解这个他者，便无法理解我们所要追寻的法治社会，同样也无法说清楚哪些是我们的本土资源、无法说清楚这些本土资源所蕴含的法理。○28面对“源于西方的权利话语已经成为世界现象”，○29夏勇教授极力主张从本土文化出发，进行主体性思考，“和女士”（human right）“要会说中国话”，○30开发出属于自己的权利话语体系，但是，如前文所述，他的法治原则仍然是戴雪—哈耶克式的。王人博、程燎原两个教授则从法治概念所具有评价功能出发来分析法治的普适性。他们认为，“法治”学说从诞生那一天起，就担负着评价的功能，从这个意义上讲，对法治这一概念的理解仍应当采其普适意义。法治并不是为某类社会形态订制的，它来源于人类的生活实践，它是对人类所关切的价值的体现。所以，法治是各社会阶级所追求的。○31

当然，这并不是说，前述学者的观点互相矛盾，而是说结合自身的文化背景来思考问题已然是学界的共识，但不同文化之间的个性并不应被无限放大，因为以人的本性为基础，不同文化之间的共性应当多于个性，且较具基础意义。○32从价值序列上看，共性应当是首先考虑解决的问题。如果离开共性，不同学者仅抓住不同个性不放，必然迷失方向，而沦为自说自话的无谓争吵。

三、亚里士多德模式下的普世主义法治观

通过前述分析，本文认为，在“法治是什么”这一问题上，我们不妨延续亚里士多德的逻辑框架，区分法治的政治面向与法律面向。在这个大框架里，得以将法治的诸种要素妥善安置。在“社会—法治—法律”这个逻辑链条上，“法治”作为媒介，将社会与法律联结起来，社会对法治的要求可被概括为法治的政治面向，而法治对法律的要求则被概括为法治的法律面向。

在现代法治社会中，法治的政治面向已经从亚氏模式的国家治理策略之定位过渡到戴雪—哈耶克模式的以权利限制权力。这可以说是欧美国家关于法治价值的共识。而在我国，国情主义法治观由于过度解构而容易导致法治共识的断裂，而且又未能建立起具有可替代性的理论体系，所以说，我们仍然应当坚持普世主义法治观。只不过，这种普世主义法治观应当是充分考虑我国国情的法治观。

法治的法律面向是指法治对法律的要求，解决的是何谓“良法”的问题，也就是说，解决的是怎样的法律才适合用来治理国家、怎样的法律才能让人民普遍遵守的问题。法律要满足法治的要求，其自身便需要具备一些基本的特质或品格。对于法治而言，法律的这些品格既是法治对法律提出的要求，也是筛选、判断法律是否适于法治的标准。对后者而言，法律与法治也形成了满足与需求的价值关系，即法律是满足法治而存在的。在这一意义上，我们使用“法治的价值”来指称法律的这些品格也无妨。这样一来，法治的价值便被分为形式价值与实体价值。○33这对范畴类似于富勒的“法律的内在道德”与“法律的外在道德”。法治的形式价值自来于法律自身，指的是那些使法律自所以成为法律、法律规范自所以能够区别于道德规范、宗教规范的特性。“法治的形式价值是在法律内部规定的具体原则和标准。这些原则是客观的、可计算的、可操作的。”○34这相当于富勒的“内在道德”、“程序自然法”。法治的实体价值来自于法律之外的社会，因为既然实施法律之治是为了达到一定的社会理想，那么，作为达致此理想的工具—法律的本身自然应当体现这些理想追求与价值目标。这相当于富勒的“外在道德”、“实体自然法”。○35这便是法治的法律面向。不过，应当指出的是，将法治的法律面向界定为是法治对法律的要求，多少点“抓大放小”、追求行文逻辑的嫌疑，因为在法治的形式价值和实体价值上，由于法律本身不是施动者，只是受动者，虽然法治的要求最终指向法律，但实际上是法治这一治国方略（或者说法治精神、法治理想）对全社会的相关人士（立法者、司法者、执法者、守法者）提出关于如何对待法律、如果让法律成为良法的要求。

法治的政治面向和法律面向这两个问题之外，法治理论的问题域还应当包括法治的社会基础。“徒法不足以自行”，尽管社会对法律加以依重与期待，但法律的良好运行也需要社会为其提供各种条件。否则，制定再好的法律也未能得到人民的普遍遵守。社会在法治策略下为法律所提供的这些条件便是法治的社会基础。

[ 注释 ]

①[德]海德格尔.存在与时间[M].陈嘉映，王庆节，译.北京：三联书店，1999.1.

②[英]约瑟夫·拉兹.法律的权威：法律与道德论文集[M].朱峰，译.北京：法律出版社，2005：184.

③[古希腊]亚里士多德.政治学[M].吴寿彭，译.北京：商务印书馆，1965：172.

④[古希腊]亚里士多德.政治学[M].吴寿彭，译.北京：商务印书馆，1965：202.

⑤卓泽渊.法治国家论[M].北京：法律出版社，2008.1.

⑥於兴中将法治区分为作为政治概念的法治与作为法律概念的法治，前者是指法律及法律制度在政治制度中的地位，并强调法律在政治和社会制度的排序中至高无上；后者是指政府应在法律框架内运作，而每个人都在法律约束之下.但似乎两个概念所包含的内容是一样的，两者都在强调法律的至上性.於兴中.法治东西[M].北京：法律出版社，2014.13.

⑦卓泽渊.法治国家论[M].北京：法律出版社，2008.2.

⑧夏勇.法治是什么——渊源、规戒与价值[J].中国社会科学，1999（4）：122.

⑨V.DECEY，ALBERT.Introduction to the Study of the Law of the Constitution[M].London：Macmillan，1968，pp.188-196.夏勇.法治是什么——渊源、规戒与价值[J].中国社会科学，1999（4）：122.

⑩於兴中.法治东西[M].北京：法律出版社，2014.12.

○11[英]约瑟夫·拉兹.法律的权威：法律与道德论文集[M].朱峰，译.北京：法律出版社，2005：184.

○12[英]约瑟夫·拉兹.法律的权威：法律与道德论文集[M].朱峰，译.北京：法律出版社，2005：185.

○13於兴中.法治东西[M].北京：法律出版社，2014.12.

○14张志铭、于浩.共和国法治认识的逻辑展开[J].法学研究，2013（3）：11.

○15李步云.依法治国历史进程的回顾与展望[J].法学，2007（9）：27-34.

○16夏勇.法治是什么——渊源、规戒与价值[J].中国社会科学，1999（4）：127-133.

○17朱景文.法理学[M].北京：中国人民大学出版社，2012.97.

○18张志铭，于浩.共和国法治认识的逻辑展开[J].法学研究，2013（3）：12.

○19苏力.变法、法治建设及其本土资源[J].中外法学，1995（5）：1-9.

○20梁治平.法治在中国：制度、话语与实践[M].北京：中国政法大学出版社，2002.97.

○21顾培东.中国法治的自主型进路[J].法学研究，2010（1）：3-15.