如何区分贿赂与馈赠

摘 要：最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第十条规定，“办理商业贿赂犯罪案件，要注意区分贿赂与馈赠的界限。笔者结合对此条款的理解，试分析如何区分贿赂与馈赠行为。

关键词：贿赂；馈赠；谋取利益

中图分类号：D924.392；D920.5文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2018）20-0123-02

作者简介：张磊，男，法学学士，天津市北辰区人民检察院，检察官助理。

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第十条规定，“办理商业贿赂犯罪案件，要注意区分贿赂与馈赠的界限。主要应当结合以下因素全面分析、综合判断：（1）发生财物往来的背景；（2）往来财物的价值；（3）財物往来的缘由、时机和方式；（4）接受方是否利用职务上的便利为提供方谋取利益。”如何区分贿赂与馈赠，关系到能否成立犯罪，是办理贿赂型犯罪必须解决的问题，笔者结合对此的理解，试分析如何区分贿赂与馈赠行为。

一、贿赂与馈赠区分的概述

《现代汉语词典》对贿赂的解释是“用财物买通别人”；对馈赠的解释是“赠送（礼品）”。①从刑法意义上，贿赂是一种犯罪行为，达到一定的数额，需要以受贿罪、行贿罪、非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪等几个罪名追究当事人的刑事责任；而馈赠则是一种正当的合法行为，不能追究当事人的刑事责任。受贿有利用职务上的便利为请托人谋取利益的情况，往往采取不正常的方式进行；馈赠是正常的礼尚往来行为，没有利用职务之便的情况，而且都以正常的方式进行。②我们在办理贿赂型犯罪中，区分贿赂与馈赠行为，主要是要区分正常的馈赠行为与在馈赠掩盖下的贿赂行为，如“以赠代贿”、“以礼代贿”、“名礼暗贿”。

二、对《意见》中列举的四个因素的理解

（一）发生财物往来的背景

如双方是否存在亲友关系及历史上交往的情形和程度。可称为“背景因素”，一是是否存在亲友关系背景；二是历史上的是否有交往、交往情形和程度。亲友关系分为亲属关系和朋友关系，亲属关系要考虑自然形成的亲属关系、姻亲关系、亲属关系的远近；朋友关系较为复杂，主要考虑同学关系、师生关系、战友关系、同事关系、恋爱关系、邻里关系等。在存在亲友关系的前提下，再考虑历史上的是否有交往、交往情形和程度，如亲友间历史上是否有财物上的往来、财物往来是否频繁、是否是双向的互相馈赠、馈赠的财物是否有合理的理由。接受亲友给予财物通常有两种情况：一为亲友出于私人的亲情友谊，单方面、无条件的赠与财物；二为单纯利用亲友关系，为请托人办事，收受了请托人的答谢礼物。③前者属于单纯的馈赠，后者由于不涉及职务行为，属于亲友间的礼尚往来。由于朋友关系的概念很模糊，也不排除一些人找手中握有职权的人交朋友、拉关系，长期进行财物上的赠与，增进感情，以图日后有用，所以认定历史交往情形和程度还应具体分析。

（二）往来财物的价值

可称为“价值因素”，就是看往来财物价值的大小，是否符合亲友间正常交往的限度。一般来讲，正常的馈赠往往财物价值不会过高，符合当地习俗或亲友间交情的程度，符合赠与人的收入水平；非正常的馈赠，表现为赠与财物价值过高，且为单方面赠与，不符合当地习俗，超越了当事人之间的交情程度和历史上往来财物的价值。如朋友间过年时，互相给对方孩子压岁钱，给几百元以至上千元，互相赠与，基本上都是正常的；但如果突然一方以给孩子压岁钱的名义给对方几万元，那明显不是正常的馈赠。从刑法意义上，我们认为这种价值的限度，应该就是在非正常馈赠的前提下，达到了受贿罪、行贿罪、非国家工作人员受贿罪和对非国家工作人员行贿罪的犯罪数额。

（三）财物往来的缘由、时机和方式，提供财物方对于接受方有无职务上的请托

可称为“目的因素”，就是提供财物方是否有求于接受方，是否有明示或者暗示的职务上的请托，贿赂的目的是为了利用对方的职务便利谋取利益；而馈赠是单纯的加深友谊、增进感情的举动，没有以对方职务便利为自己谋取利益的复杂目的。认定财物往来的目的因素，应考虑提供方是否有明示或者暗示的职务上的请托，接受方是否许诺、着手或者已经为其谋取利益，财物往来的缘由、时机和方式。正常的财物往来，一般有一定合理的缘由，发生在恰当的时机，通常以公开的方式进行，符合人情习俗，如朋友孩子结婚，出席婚礼，并上礼金几百上千元，是很正常的。非正常的财物往来，提供方对接受方有职务上的请托，那么发生的缘由不明确、时机恰是提供方有求于接受方之时，常以隐蔽的方式进行，不符合一般的人情习俗，这种情况下，提供方明示或者暗示对接受方要求职务上的请托，接受方接受财物，并利用职务之便或者许诺利用职务之便为对方谋取利益就构成受贿。如接受方的孩子半年后才结婚，提供方眼下有求于接受方，得知消息，私下到接受方家中，以给孩子结婚上礼为名，赠与数万元，并暗示要求对方利用职务便利给予业务上的特殊照顾。

（四）接受方是否利用职务上的便利为提供方谋取利益

可称为“职务因素”，这是构成贿赂的核心要素，接受财物的行为是否与职务行为有关是区分贿赂与馈赠的关键。区别馈赠行为、礼尚往来与受贿罪界限的关键在于：行为人接受亲友的财物是否利用职务上的便利为亲友谋取利益。利用职务上的便利为亲友谋取利益，从而接受亲友财物的，构成受贿罪，否则，不应以受贿罪论处。④“职务因素”包含两点。一是利用职务上的便利，是指利用行为人现有职务范围内的权利或者与职务相关的便利条件。⑤不同主体，包括构成不同犯罪（非国家工作人员受贿罪、受贿罪）的主体和同种犯罪的不同主体，职务上便利的范围也不同。二是为提供方谋取利益。一般而言，为他人谋取利益包括四种情况：其一，已经许诺为他人谋取利益，但尚未实际进行；其二，已经着手为他人谋取利益，但尚未谋取到任何利益；其三，已经着手为他人谋取利益，但仅仅是局部利益，行为人意图达到的利益尚未完全实现；其四，为他人谋取利益，已经完全实现。⑥

三、对实践中运用该条款的理解

“办理商业贿赂犯罪案件，要注意区分贿赂与馈赠的界限。”这句话表达着两点含义。第一点，办理商业贿赂案件，必须要区分贿赂行为与馈赠行为。第二点，如果属于贿赂行为，就要看是否符合商业贿赂犯罪的其他构成要件，是否应以相关罪名追究当事人的刑事责任；如果属于馈赠，则不存在构成商业贿赂犯罪的前提。此条款在列举区分贿赂与馈赠的四个因素前有一句总括性的话，很关键，即“主要应当结合以下因素全面分析、综合判断”，此句话表达了三点含义。第一点，以下列举的是区分贿赂与馈赠的主要因素，而不是全部因素，不排除个案中，出现其他的关键区分因素。这是在立法过程中，防止以偏盖全，为今后实践中出现新情况，而适用该条款留有余地。第二点，此处用“因素”而非“要件”，指不是必须满足列举的所有条件才能构成贿赂或是馈赠，所列举的几个因素，只作为重要参考，而非必要的构成要件。第三点，“全面分析，综合判断”，既要求办案人在具体案件中，要依据此条款规定的几方面因素加以认定，又给办案人以一定的自由裁量权，在全面分析的基础上，根据此条规定、贿赂型犯罪的其他法律规定和相关法学理论作出综合判断。综合上述几点分析，结合此条款对四个因素的具体阐述，可以认为，此条款的规定，是对区分贿赂与馈赠在原则上作出规定，在四个因素方面引导办案人进行分析，综合判断，所列举的四方面因素是区分贿赂与馈赠的重要法律依据，但不是严格的法律构成要件。

[ 注 释 ]

①《现代汉语词典》（修订本）[M].北京：商务印书馆，2001：567，739.

②《国家司法考试辅导用书2005年修订版》第二卷[M].北京：法律出版社，第197页.

③《中国刑法论》（第二版）[M].杨春洗，杨敦先主编.北京：北京大学出版社，1998，6：446.

④高铭瑄，马克昌主编.刑法学[M].北京：北京大学出版社，2000，8：637.

⑤同上，第636页.

⑥同上，第636页.