浅议中国古代道德对现代私法自治的限制

2018-11-05马瑜

法制博览 2018年7期

摘要：道德与法律的关系是法学界的一个哥德巴赫猜想。古代中国作为一个“礼法并重”的国家，对道德的重视程度远高于世界上其他国家，故我国古代道德规范对法律的影响最为突出。古代道德规范对法律的影响体现在各个方面，本文将以诚实信用原则与公序良俗原则为视角，浅谈中国古代道德对民法中私法自治原则的限制。

关键词：古代道德；诚实信用；公序良俗；私法自治

中图分类号：D929文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2018）20-0023-03

作者简介：马瑜（1997-），女，四川南充人，中南财经政法大学法学院，本科生。

一、问题的提出

中国古代，法律和道德的关系始终在“惟法”和“惟德”之间摇摆不定，古代统治者一直坚持“德主刑辅”的治国理念，在对国家进行治理时，道德占据主要地位，法律只是道德的附属。法与道德的结合是中国法律的传统，这种传统对中国的法治有着根本的影响：使法律的技术化在中国长期以来无法形成，从而使法律始终徘徊于伦理的框架之中，因此，我国法律至今仍带有一定的道德色彩。

民事权利以平等、自由为特征，故古代道德对民事法律制度的影响主要体现在对自由、平等的民事权利的限制上，限制的对象主要包括契约自由、婚姻自由、遗嘱自由、所有权自由等，这些在现代法律中被统称为——私法自治。对私法自治的限制主要表现在商事制度、物权制度、婚姻家庭制度、遗嘱继承制度上。而由于婚姻家庭、遗嘱继承与人身紧密相关，故其受道德的影响更为深远。

二、古代道德对私法自治的限制之体现

我国古代的封建统治延续上千年，整个社会崇尚皇权至上的理念，等级森严，个人自由受到严重的限制。受儒家“为政以德”思想的影响，统治者多以道德的方式限制个人自由，以维护皇权和社会等级秩序。

（一）商事制度

首先，在市场管理方面，秦律体现了一定的商业道德观念。如规定“布袤八尺，福广二尺五寸。布恶，其广袤不如式者，不行。金布。”①指布的质量不合格，长宽未达标准，则不得流通。其次，在交易规则方面，规定商品买卖时，应系木签明码标价。同时，秦律还统一了计量器具的标准，明确指出“（假）器者，短长、广夹必等。”②这些都体现了道德领域内的诚实信用原则，防止了因标价不明、假冒伪劣产品所产生的纠纷，保护了消费者的权益，维护了市场秩序。

（二）婚姻家庭制度

我国古时候处理婚姻、家庭关系的指导原则是礼制中的家庭伦理道德，经过历朝历代的完善与发展，家庭伦理道德观念已经相当深入地植根于社会各个阶层，浸透于法律之中。最为典型的道德观念是：家长与子女、丈夫与妻子、良人与贱民之间的不平等理念。古代律法明确规定了“夫”的统治地位，强调“男尊女卑”，在家庭生活中女性是男性的附庸，必须服从男性。我国古代的婚姻和家庭关系正是在这种观念的主导下建立起来的。

1.婚姻关系

婚姻在现代社会中是完全自由的，结婚、离婚都由双方当事人自己决定，法律一般不加以限制，但在古代，律法对婚姻的各个方面都进行了严格的规范，并且多为强制性、禁止性规范。

在婚姻缔结方面，《唐律疏议》规定“诸嫁娶违律，祖父母、父母主婚者，独坐主婚。”即男女双方的尊长有主婚权，冒犯长辈主婚权者，要负刑事责任。如“女子甲去夫亡，男子乙亦阑亡，相夫妻，甲弗告请（情），居二岁，生子，乃告请（情），乙即弗弃，而得，论可殴也？当黔城旦春。”③指逃离原有家庭的两人结为夫妻并生子，律文规定应受黥刑。

对于离婚，由于我国一直以来都崇尚家庭的完整、圆满，对离婚持完全否定的态度，故古代律法对离婚进行了比结婚更加严格的限制。又因為女子地位低下，所以离婚以男子休妻的方式较为常见，协议离婚、女子单方离婚的情形比较少见。汉代法律虽无明文规定禁止离婚，但设有“七出、三不去”的休妻原则，并且严格限制妻子“单方离婚”。据《白虎通·嫁娶篇》记载：“夫有恶行，妻不得去”、“地无去天之义，夫虽有恶，不得去也”④在“夫为妻纲”的制约下，“夫有再娶之义，妇无二适之文”。⑤指男子在离婚或丧偶之后应该再娶，但女子则不能再嫁。妇女只能在家从父，出嫁从夫，老则从子，没有独立的人权。

在婚内出轨方面的规定，现代法律和古代律法的差异最为明显。在现代，出轨仅仅被视为违反道德的行为，虽然会受到社会的谴责和唾弃，但法律对其不加以干预。但在古代，出轨被称之为“奸情”，是一种严重破坏伦常秩序和道德原则的行为，人们将出轨行为视为整个家庭的耻辱。正是由于古代社会对出轨行为的“零容忍”，故历朝历代都以严厉的法律条文对出轨之人加以处置。比如秦律规定，对通奸男女要耐为隶臣妾，如张家山汉简《奏谳书》之二十一记载“奸者，耐为隶臣妾，捕奸者必案之校。⑥

2.家庭关系

家庭在我国古代也是受到道德影响的“重灾区”，尤其在财产和民事地位上，体现出了浓厚的不平等性和非独立性。并且，许多在现代社会完全属于道德领域内的义务若放在古代，就变成了强制性义务，若当事人不履行，要受到法律甚至刑律的处罚。

孝道即是道德法律化在家庭关系中的典型。俗话说“百善孝为先”，“孝”在春秋战国时就为诸子百家所认同，后来逐渐成为中华民族的传统美德。“不孝”之罪在历代法律中都属于严惩的罪名，秦律亦对“不孝”之罪实施严厉的惩罚。如《法律答问》记载“免老告人以为不孝，谒杀，当三环之否不当环，亟执勿失。”⑦指对于老人控告不孝子女的，要立即拘捕，不能让子女逃走。说明秦律对严重违背道德的“不孝”行为毫不留情。孝在当今社会，属于是民事领域内的道德性义务，对不履行孝道的子女，法律不会施以刑罚。但在古代，受传统美德的影响，“孝”被纳入刑律的调整范围内，国家使用刑罚的手段惩罚不孝之人，足以说明道德对于民事法律制度的影响之深。

通过以上律法可以看出，伦理道德规范在保持婚姻家庭关系的和谐与维护社会等级秩序上具有重要作用。古代统治者在户、婚方面将“德”、“礼”的精神融入法律，使道德得以弥补法律之不足，并借助法律强化推行，起到了行教化、正纲常、明伦理的作用，以维护夫权、父权和封建家庭伦理秩序。但另一方面，也限制了女性的民事权利和基本人权，部分道德规范在现代并不可取。

（三）遗嘱继承制度

在继承方面体现较为突出的道德观念是“三纲五常”，其影响着继承权的有无和继承顺序的先后。

汉代继承制度包括身份和财产继承两个方面。在爵位继承上实行嫡长子继承制，不承认非亲生子、非嫡妻之子的财产继承权。

到了清朝，由于统治集团的少数民族属性，清律对妇女继承权进行了更为严格的限制。女真族是父权至上的民族，女儿不享有继承权，只有同宗无人继承时，女儿才可以继承。寡妻也无权继承亡夫的财产。直到天聪五年，才规定朝廷功臣死亡后若没有子嗣，其妻享有丈夫遗产的继承权。但是，如果寡妻再嫁，则不能带走继承的财产。为防止功臣死后其财产被分，皇帝常常下令其寡妻不得改嫁。如果夫死而子幼，守寡的妻子所继承的财产，本质上属于幼子，寡妻只是代替幼子保管，并无处分权。男女在财产继承上的不平等，嫡子地位的强势，寡妻在财产权上的势单力薄，都清晰地反映出古代道德的价值取向，传统礼制在律法中的体现缜密而细微。

（四）物权制度

受道德影响的物权制度，主要体现在相邻关系、拾得遗失物、漂流物与宿藏物等几个方面。

关于拾得遗失物，《唐律疏议》中有规定，“诸得阑遗物，满五日不送官者，各以亡失罪论；赃重者，坐赃论”，⑧指拾得的遗失物必须在五日内送到官府，否则要被课刑。并且赋予了所有权人无限的财产追索权，否定了拾得人的报酬请求权。理由无非是“拾金不昧”是中华民族的传统美德，不应掺杂任何利益因素。

三、古代道德与诚实信用原则、公序良俗原则的关系

古代道德发展到今天，部分内容逐渐演变为民法的基本原则——诚实信用原则与公序良俗原则。因此，可以说，古代道德与现代诚实信用原则、公序良俗原则一脉相承，古代道德对私法自治的限制在现今是通过现代诚实信用原则、公序良俗原则发挥作用的。但必须明确的是，诚实信用原则和公序良俗原则又并非纯粹的道德规范，本质上它已经通过道德法律化变成了法律规范，故二者对现代私法自治的限制也有所不同。所以有必要区分古代道德对古代自由平等的民事权利的限制和诚实信用、公序良俗原则对现代私法自治的限制的区别。在现代社会，受经济发展、思想观念开放、东西文化交流等多方面的影响，道德对私法自治的限制程度已经远不如古代。发展到今天的诚实信用与公序良俗原则固然对私法自治有着不可替代的影响，其目的也悄然转变为了以限制的方式保障私法自治。

四、诚实信用原则与公序良俗原则对私法自治的限制

诚实信用原则，首见于《民法总则》第7条：“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。”着重体现在合同和消费者保护领域。比如《消费者权益保护法》第4条：“经营者与消费者进行交易，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则”。《合同法》第6条：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”

公序良俗原则，原先的《民法通则》未使用“公序良俗”一词，取而代之以“社会公德”、“公共利益”和“社会经济秩序”。而最新颁布的《民法总则》第8条规定：“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。”，其首次使用了“公序良俗”一词，说明了我国愈加重视公序良俗在法律中的作用。

（一）婚姻、家庭制度

在专门调整婚姻家庭关系的《婚姻法》中，体现出了强烈的社会责任与道德理念。但其又与古代律法有所不同，现代《婚姻法》倾向于用法律规范替代原来的纯道德规范，更加理性，在一定程度上促进了良好的社会道德风尚的形成，也让法官在处理家事纠纷中有法可依。总体来说，公序良俗原则对于婚姻家庭的干预不如古代道德宽泛，取而代之的是一种更加法律化、规范化的影响。

在我国的婚姻法中，婚姻自由一直是一项基本原则，它强调男女平等和当事人的人格独立。尽管身份关系说是目前我国学界对于婚姻关系的通说，但是从立法的角度上看，婚姻法实质上却与婚姻契约观念所倡导的方向趋向一致。

最为典型的就是最高人民法院于2018年1月8日公布的《最高人民法院關于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》中的第3条：“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。”在该解释出台之前，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》是这样规定的“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。”之所以做出这样的规定，无疑是因为夫妻关系的紧密性和人身性。根据我国的传统理念，夫妻自成家起则被视为共同体，人身的共同性深刻影响着财产的独立性。但是新司法解释则体现了立法对婚姻中财产自由和独立的肯定，从将个人举债视为共同债务到视为个人债务，立法的转变体现了传统道德对婚内自主权影响的减弱。

（二）遗嘱、继承制度

继承法涉及到更多的传统伦理道德，因而，我国的遗嘱、继承制度具有比较典型的本土化特征。当然，市场经济的作用同样不能忽略。比如，继承法有遗嘱继承优先于法定继承的规定，这说明，受社会结构和市场经济的影响，继承领域的私法自治——遗嘱自由在现代社会逐步显示出更加重要的意义

我国《继承法》第16条规定，“公民可以立遗嘱将个人财产赠与国家、集体或者法定继承人以外的人。”作为遗嘱继承的补充形式，遗赠也表现了遗嘱自由的精神。但同时也涉及到遗嘱自由与公序良俗之间的矛盾：接受遗赠的第三人需要满足何种条件？此第三人与死者的关系若违背公序良俗如何处置？

“泸州遗赠案”作为遗嘱自由和公序良俗原则冲突的典型案例，其判决结果表明了国家的态度：认同公序良俗对遗嘱自由的严格限制。但是，笔者认为，私法自治作为民法的核心，受到公序良俗的限制的同时，其原则性的地位不能改变，即在处理遗嘱自由的案件时，应以遗嘱自由为本，公序良俗为补充。但是在“泸州遗赠案”中，法院以道德的名义对死者黄某的遗嘱自由进行严格的限制，同时剥夺了受遗赠人张学英的合法权利。实际上，判断遗嘱是否具有法律效力，其标准应当针对遗嘱本身，而不应是对立遗嘱人的行为进行道德上的评价，更不是以这一行为作为判断遗嘱是否违反公序良俗的标准。在“泸州遗赠案”中，黄某的遗嘱在形式上合法有效，内容上虽然一定程度上违反了公序良俗，但本着以遗嘱自由为基础，公序良俗为补充的原则，笔者认为，不应完全驳回原告的诉讼请求，可以在满足被告及其子女生活必需的基础上对遗产先行分配，分配后的财产归属原告所有。这样，既不会损害所谓的“原配”妻子的利益，也在最大程度地保障了死者的遗嘱自由和原告接受遗赠的权利。

（三）合同制度

合同法是私法自治的主要表现领域。现代和古代都倾向于通过诚实信用原则对契约自由加以限制，以规范市场秩序。如《合同法》第6条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”我国合同法的变迁与市场经济的发展相适应，表现出国家公权力的逐渐淡化和当事人自由意志的强化，而这也正是私法自治的重要体现。但处于公共秩序或伦理秩序范围内的仍需要加以限制。如《合同法》第52条，“损害社会公共利益”的合同无效。尤其是与人身紧密相关的合同，通常都会被确认为无效。比如男女双方约定的青春损失费、代孕合同，均会因为违反善良风俗被认定为无效。

（四）物权制度

物权与自由是紧密联系在一起的，不过，对于我国来讲，历来不缺少对于国家利益和社会利益的强调，而对于个人利益和权利的否定、忽视几乎形成了一种传统。从立法的表现上看，就是以私法和公法的规范来限制权利人行使其所有权，此规范包括诚实信用和公序良俗原则。

我国《物权法》以权利本位为中心，在此基础上兼顾社会利益，这化解了个人权利自由和公共利益的矛盾，是一种适合我国国情的做法。整部《物权法》以权利自由为原则，但道德对于物权的限制在其中仍然不难找到痕迹。比如《物权法》第七条规定“物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。”在司法实践中，公序良俗对于物权行使的限制也处处可见。比如留置权的行使不得违背公序良俗，一般认为，留置权人不得留置身份证件、丧葬物、遗体等物品。

五、总结

随着市场经济的发展，私法自治理念在人们的观念中崛起。但过度的自由必定导致权力的滥用，过度的私法自治必定造成个人本位的极度强化和社会公德的缺失。故有必要对私法自治进行限制。在诸多的限制手段中，道德约束只是其中一种。但对于我国来说，是较为特殊的一种方式，主要原因在于道德在我国拥有崇高的地位。

古代道德对私法自治的限制从本质上来说是公权对私权的限制，是公共利益对个人自由的限制。当然，过度限制也会产生弊端。比如法官自由裁量权的滥用、个人意志的随意践踏、交易效率的低下等。这些都将会使私人自治一步步限缩，最终导致私法的自由秩序难以形成。诚实信用和公序良俗本质上只是私法自治原则的一种自我克制的消极彰显与演绎，本身并不具有独立性，故诚实信用原则和公序良俗原则对私法自治的限制应当合理适度。在两原则位阶的安置上，宜将私法自治设定为私法的基本原则，而将诚实信用和公序良俗作为私法自治服务的第二性原则，诚实信用和公序良俗原则的适用应以不妨碍私法自治为前提。惟其如此，二者才能够实现真正的共存，共同发挥维护社会稳定和发展的作用。

[ 注释 ]

①《睡虎地秦墓竹简·金布律》，第56页.

②《睡虎地秦墓竹简·工律》.

③《睡虎地秦墓竹简·法律答问》，第223页.

④[汉]班固著，清陈立，撰，吴则虞，点校.《白虎通疏证》卷十《嫁娶》，第467页.

⑤《后汉书》卷一百十四《列女传·曹世叔妻》，第1884页.

⑥《睡虎地秦墓竹简·封诊式》.

⑦《睡虎地秦墓竹简·法律答问》，第195页.

⑧《唐律疏议·杂律》第448条.

[ 参考文献 ]

[1]徐涤宇，潘泊.私法自治的变迁与民法中“人”的深化[J].华东政法学院学报，2004（06）：22-30.

[2]王静.中国古代道德法律化研究[D].河北大学，2008.