诱惑侦查合法性判断标准之建构

谷永超

摘 要：诱惑侦查是一把双刃剑，用之不当，可能侵犯公民的合法权益。为限制诱惑侦查的负面效应，应当明确诱惑侦查合法性的判断标准。美国刑法通过承认警察圈套辩护来区分合法的诱惑侦查和非法的诱惑侦查。关于警察圈套的成立标准，理论上有客观标准与主观标准之争，前者关注引诱行为的内容和性质，后者聚焦于被引诱者的主观可责性。从人类的认识实践出发，二者并非对立关系，而是相互依存的关系。借鉴美国的理论与实务，我国应兼采客观标准与主观标准之长，采用“分离式混合”标准来认定诱惑侦查的合法性，禁止犯意引诱型诱惑侦查，严格限制引诱程度和诱惑侦查的适用范围。

关键词：诱惑侦查；警察圈套；主观标准；客观标准

中图分类号：D971.2文献标志码：A文章编号：1002-7408（2018）10-0107-06

毒品、贿赂等犯罪的高度隐蔽性，使得传统的侦查方法显得力所不逮。为了有效打击这些犯罪活动，各国在侦查实践中纷纷运用诱惑侦查方法。不可否认，诱惑侦查是侦查隐蔽型犯罪的利器，但如用之不当，又极易导致国家滥用司法手段追究无辜公民，甚至会冲击社会的信用体系。因此，必须明确诱惑侦查合法性的判断标准，以避免国家、社会及公民遭受其害。遗憾的是，我国现行法律对此没有详尽的规定，学界的研究也较为匮乏。诱惑侦查发轫于英美法系，为限制诱惑侦查的负面效应，美国刑法将警察圈套①设置为抗辩理由，以对抗非法的诱惑侦查，并明确了警察圈套成立的判断标准。鉴于此，本文试图通过剖析美国刑法警察圈套的判断标准，以裨益诱惑侦查在我国合法高效地适用。

一、美国有关警察圈套判断标准的争论

美国是较早将诱惑侦查运用于实践的国家，在20世纪以前，美国刑法坚持“犯罪就是犯罪，与其发生的环境无关”的立场，认为诱惑侦查不能阻却犯罪的成立，即一切诱惑侦查都是合法的。不过，19世纪末期的一些有影响的判例开始批评政府诱惑侦查的做法，表达了对被引诱者的同情，这些判例推动了美国联邦法院于1915年对警察圈套辩护理由的承认，即不满足一定条件的诱惑侦查是非法的，诱惑侦查自此开始有了合法与非法之分。目前，关于警察圈套成立的判断标准，即何种情况下的诱惑侦查是非法的，美国刑法理论与实务中存在主观标准和客观标准两种对立的立场[1]。

（一）客观标准

客观标准是美国刑法理论学界多数学者主张的标准，美国约三分之一的州采用这一标准[2]。客观标准关注于执法官员的客观引诱行为，按照该标准，只要执法官员的引诱行为达到一定的违法程度，不论被告人在被引诱之前有没有犯罪倾向，都应当成立警察圈套辩护。因此，在客观标准中，判断警察圈套是否成立的关键是执法官员的引诱行为是否能为法律所允许[3]223。美国《模范刑法典》采纳了客观标准，该法典第2.13条第一款规定：为取得犯罪发生的证据，执法官员或者与其合作的人诱使或者鼓励他人实施构成犯罪的行为时，为警察圈套[4]。显而易见，《模范刑法典》主张，警察圈套辩护是否成立并不取决于具体的被告人，而取决于执法官员引诱行为的违法程度。

关于“引诱行为是否能为法律所允许”的判断标准，美国判例没有形成统一的表述。有判例认为“足以有效地诱使社会一般人实施犯罪”的引诱行为应当成立警察圈套辩护；还有判例认为“足以引起普通守法的人实施犯罪”的引诱行为应当阻却被告人犯罪的成立。这些标准虽然表述不同，但基本内容差别不大，即如果执法官员的引诱行为足以使社会中的一般守法公民都抵挡不住诱惑而实施被起诉的犯罪，那么，执法官员的引诱行为就不能为法律所允许。司法审判中适用客观标准时，陪审团首先根据案件的具体情况界定出“一般人”，然后将“一般人”置于当时的具体情境之下，并考察“一般人”在当时的情境之下能否禁得住引诱，如果执法官员的引诱足以引起“一般人”实施犯罪的，警察圈套辩护成立；反之，警察圈套辩护不成立。因此，客观标准又称为“一般人”标准。从判例的情况来看，不为法律所允许的引诱行为通常表现为回收式贩卖、通过发展和利用友情关系引诱等。综上所述，根据客觀标准，警察圈套成立与否的关键，在于执法官员的引诱行为是否能为法律所允许，而能否为法律所允许的判断要以一般人在引诱之下是否也会去实施犯罪为标准。

（二）主观标准

主观标准又称为联邦标准，最早由美国最高法院提出，现在是美国最高法院的法官、联邦法院和三分之二的州法院采用的标准②。与客观标准不同的是，主观标准既关注执法官员的引诱行为，又关注被告人的心理状态，但侧重于关注被告人的心理状态，传统上很少审查执法官员的引诱行为是否违法[5]。一般来说，如果被告人在实施犯罪前已经具有了犯罪倾向，即使执法官员的引诱行为不能为法律所允许，被告人也要对其行为承担刑事责任。诚如学者所言，如果控方可以证明“只要有机会，被告人随时愿意实施被起诉的犯罪行为”，警察圈套辩护就不成立[6]63。由此可知，在主观标准中，警察圈套辩护成立与否的关键在于被告人事前在主观上是否已经具有了实施被起诉犯罪的倾向，至于执法官员诱惑行为的违法程度如何则在所不论。

按照主观标准，司法实践中法院认定警察圈套通过“两步判断”方法进行：（1）判断执法官员是否对被告人实施了犯罪引诱行为；（2）如果执法官员实施了引诱行为，则判断被告人在被引诱之前是否已经具有了被起诉之罪的犯罪倾向。由此可知，如果执法官员没有实施引诱行为，或者被告人在被引诱之前已经具有犯罪倾向，则警察圈套辩护不成立。主观标准的具体适用过程表现为，被告人举证自己的犯罪倾向是由执法官员引诱而产生的，控方则举证被告人在被引诱之前已经具有了实施犯罪的倾向[7]，控辩双方围绕犯罪倾向与引诱行为之间是否具有因果关系展开辩论。如果二者之间具有因果关系，则警察圈套辩护成立，反之，则不成立。

（三）两种标准的评析

主观标准虽然是联邦法院和大部分的州法院采用的标准，但其并非完美无缺。在理论上，主观标准主要受到来自客观标准以下三方面的批判：第一，警察圈套辩护建立在“国会无意处罚被告人被执法官员引诱所实施的犯罪行为”基础之上，该基础与被告人事前是否具有犯罪倾向无关。第二，主观标准不利于遏制执法官员的非法侦查行为，只要能够证明被告人事前具有犯罪倾向，不论执法官员实施怎样的引诱行为都能得到法庭的认可，这显然是不妥当的。第三，主观标准在查明被告人事前是否具有犯罪倾向时，往往会以被告人过去的犯罪记录、被告人的坏声誉等为依据，从而在审判中会造成对被告人的偏见。

与主观标准受到客观标准的批判一样，客观标准也受到不少来自主观标准的批判。理由如下：其一，客观标准根据执法官员的引诱行为是否超出一般人的控制力决定警察圈套辩护是否成立，由于一般人没有明确的界定标准，使得该标准在实践中不易操作；其二，客观标准完全不考虑被告人是否已经具有犯罪倾向，可能导致放纵一些已经具有犯罪倾向甚至准备实施犯罪的被告人；其三，客观标准将关注焦点放在执法官员的引诱行为之上，完全撇开被告人的自身情况，这与刑法应将具有可责性的被告人和没有可责性的被告人相区分的目的相违背[3]221-227。

二、我国关于诱惑侦查合法性判断的现状

诱惑侦查作为一种侦查毒品犯罪、贿赂犯罪的特殊侦查手段在我国已运用数十年，但我国现行法律有关诱惑侦查的规定却寥寥无几且不够健全，甚至某些规定有违背法理之嫌。

首先，检索我国现行法律，不难发现，我国现行法律关于诱惑侦查的规定仅仅在新修订的《刑事诉讼法》中有所体现。该法第151条规定：为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人决定，可以由有关人员隐匿其身份实施侦查。但是，不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法③。由此可知，151条为诱惑侦查的合法化提供了立法依据，但考虑到诱惑侦查极易侵犯公众的合法权益，该条针对诱惑侦查在侦查实践中容易出现的问题从启动程序、适用条件、禁用手段等方面作出必要限制，以限制诱惑侦查可能带来的负面效应，这些作法都是值得肯定的。但是该条的规定较为粗疏，因而这些限制并没能取得应有的效果，且在适用中可能引发出一些问题，具体表现在以下三方面：第一，将诱惑侦查的启动权授予公安机关负责人，可能导致诱惑侦查在侦查实践中被滥用。该规定以方便诱惑侦查的启动、保障侦查的顺利进行为初衷，但诱惑侦查的启动主体与实施主体同归侦查机关，无需事先向法院、检察院通报，因而缺少必要的外部监督程序，如此一来，很难避免侦查机关为了侦破案件而将诱惑侦查适用于所有案件。第二，尽管该条第二句规定“不得诱使他人犯罪”，但并未规定“诱使他人犯罪”所得的证据为非法证据而应排除。换言之，即使被告人完全在侦查人员引诱之下才实施犯罪行为的，该行为仍然构成犯罪，由此可能导致一些侦查人员基于立功或贪利等目的，引诱本无犯意的人或仅有犯罪想法的人去实施犯罪。被告人将因欠缺必要的权利救济程序使得自己蒙冤，同时，“诱使他人犯罪”的侦查行为仍会屡禁不止。第三，“在必要的时候”难以有效限缩诱惑侦查可以适用的范围。一般认为，由于诱惑侦查可能侵犯公民人权，因而诱惑侦查应当适用于毒品犯罪、贿赂犯罪等运用传统侦查方法难以取证的案件，一般的刑事案件则不宜适用。但“在必要的时候”的含义模糊，富有弹性，使得其限缩诱惑侦查适用范围的初衷难以实现，因为一般的刑事案件也可能被解释为“有必要”[8]。综上所述，我国《刑事诉讼法》关于诱惑侦查的规定是存在瑕疵的。

其次，为了有效打击毒品犯罪，最高人民法院于2008年12月8日印发了《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《会议纪要》），纪要第六部分规定了“犯意引诱”“数量引诱”“间接引诱”及“双套引诱”的含义及后果，该规定在刑事诉讼法规定“诱惑侦查”之前是规制“诱惑侦查”的主要依据。《会议纪要》既非正式意义上的司法解释，更不是法律，只不过是最高人民法院一个座谈会的“要点汇总”，即最高人民法院的一个内部文件，但其在司法实践中对诱惑侦查案件的办理却具有重要的指导意义④。从内容来看，《会议纪要》总体对“诱惑侦查”持肯定的立场，具体表现如下：第一，机会提供型诱惑完全合法化。《会议纪要》规定“对已持有毒品待售或者有证据证明已准备实施大宗毒品犯罪者，采取特情贴靠、接洽而破获的案件，不存在犯罪引诱，应当依法处理”，即《会议纪要》承认合法性。第二，引诱型诱惑、“数量诱惑”和“双套引诱”部分合法化。《会议纪要》规定：对因“犯意引诱”和“数量引诱”实施毒品犯罪的被告人，根据罪刑相适应原则，应当依法从轻处罚，即认可了犯意引诱型诱惑和“数量诱惑”的部分合法地位，只是规定应当从轻处罚。甚至对最不能容忍的“双套引诱”⑤也未全盘否定，只是说明“处刑时可予以更大幅度的从宽处罚或者依法免予刑事处罚”。尽管只是一种谨慎性的认可，但该规定客观上给予了引诱型诱惑、“数量诱惑”及“双套引诱”的生存空间。显而易见，以《会议纪要》为依据，无论何种类型的诱惑侦查，都不足以完全否定行为人的刑事责任，至多给予量刑上的宽宥，这显然有悖法理。因为“人本身便是存在的目的，不得基于成就他人的目的而被利用，尤其不能被贬抑为纯粹受国家行为支配的客体而根本地损及人的主体性”[9]。另外，美国有关警察圈套辩护的演变进程揭示出，诱惑侦查不能全面合法化。正如美国第九巡回法庭的判决所述，“行为人原本没有犯意，整个犯罪计划完全来自警察的引诱，如果追究行为人的刑事责任，将与公共政策相冲突。”[6]10-11

三、我国诱惑侦查合法性判断标准设计

国内外的大量司法实践表明，适用诱惑侦查存在侵犯无辜公民合法权益的风险。因此，对诱惑侦查进行法制化规制是适用诱惑侦查的必要前提。美国刑法通过承认警察圈套辩护来区分合法的诱惑侦查和非法的诱惑侦查，并对以往判例进行总结，归纳出警察圈套成立与否的判断标准，这为我国诱惑侦查合法性的判断提供了有益的借鉴。

（一）警察圈套判断标准的理论依据评析

在大多数中国学者的观念中，英美刑法注重实用，不像德日刑法那样具有发达的理论体系，因此，研究英美刑法，对发展我国刑法理论意义不大。这是一种误解。其实，英美刑法不仅具有完整、系统的理论体系，而且对具体问题的探索也颇为深邃。多数刑法学者认为，任何没有理论依据的法学分析都是肤浅的，因此，要确定警察圈套的判断标准，必须首先解决警察圈套判断标准的理论依据问题。如前所述，美国刑法在警察圈套辩护成立与否的判断标准问题上，存在着主观标准和客观标准之争，这两种对立的标准背后都有相应的理论依据。主观标准从维护定罪公正性的立场出发，关注被告人所实施行为的主观可责性，着重判断被告人事前是否已经具有犯罪的心理倾向。至于执法官员引诱行为的违法程度如何，主观标准则漠不关心。不难看出，主观标准有忽视规制非法侦查手段之嫌。客观标准立足防止国家不当侦查行为的政策目的，将关注焦点集中在“圈套行为”的内容和性质之上，以引诱行为是否足以引起一般人或守法公民实施犯罪行为的危险为标准。换言之，只要执法官员的引诱行为严重不当，即使被告人事前具有犯罪傾向，也不能对被告人判处刑罚。显而易见，客观标准在某些情况下会放纵罪犯[3]227。

既然单独适用主观标准或客观标准都存在着难以克服的弊端，那么是否可以采用“分离式混合”标准，即判断诱惑侦查是否违法时，既考察被告人事前是否具有犯罪倾向，也考察警察的引诱行为是否严重违法，只要满足二者之一的，即可认定诱惑侦查违法。本文认为，较之于单纯适用主观标准或客观标准，“分离式混合”标准具有相对的合理性。具体理由如下。

第一，“分离式混合”标准符合人类的认识规律和认识实践。司法实践中，无论是适用客观标准，还是适用主观标准，从人类的认识规律和认识实践出发，都需要综合考虑被告人的心理状态与执法官员的引诱行为。例如，适用主观标准时，需要判断被告人的犯罪倾向是自发产生的，还是执法官员的过度引诱行为引起的。判断过程中，如果被告人的犯罪倾向不太明确，即不能证明犯罪倾向是自发产生时，那么就需要考察犯罪倾向是否由引诱行为所引起，这时就需要考察引诱行为的适当性。如此以来，就必然回到适用客观标准的问题上，即判断一般人在该引诱行为之下是否会产生犯罪倾向。同样，适用客观标准时，一般需要判断引诱行为是否足以超出一般人的承受度。申而言之，如果该引诱行为足以引诱一般人去实施犯罪，那么该引诱行为就是过度的或违法的；反之，该引诱行为就是合法的。但是，现实生活中的一般人是一个模糊、难以把握的概念，而引诱行为针对的是具体的、鲜活的个人，如果消弭一般人和具体的个人之间的差异去判断引诱行为是否过度，显然有违事实的本来面貌。例如，某种引诱行为对一般人而言具有超强的引诱力，但具体的行为人由于具有特殊的个性特征，该引诱行为对其没有引诱力。因此，在适用客观标准时，必然需要结合行为人的特殊个性特征来判断，这就自然回到结合主观要素进行考察的问题上[10]。

第二，“分离式混合”标准更有利于保障公民的人权。我国《刑事诉讼法》确立的侦查权配置模式，在打击犯罪和保障公民人权等方面发挥了极其重要的作用。但该配置模式还存在一些问题，如侦查权的过分扩张，对侦查权的行使缺乏有效的制约等。基于任何权力都有自我膨胀的特性，在目前我国侦查程序法治化程度不高、侦查权未受有效束缚的状况下，公民的人权极易受到侵犯。因此，我们应当选择最有利于保障公民人权的判断标准来界定诱惑侦查合法与非法的界限。较之于单独适用主观标准或客观标准，“分离式混合”标准更有助于限制诱惑侦查的滥用，实现保障公民人权的目标。因为引诱行为只要符合主观标准或客观标准二者之一的，即只要满足“引诱行为使之前没有犯罪倾向的人产生了犯罪倾向”，或者满足“引诱行为足以使社会一般人去实施犯罪”，该诱惑侦查就是非法的。与单独适用一个标准相比，诱惑侦查被认定为非法的可能性更大了，这样显然更有利于保障公民的人权。

第三，“分离式混合”标准已被美国部分州所采纳。在美国，也有部分学者主张采用“分离式混合”标准作为判断警察圈套辩护是否成立的标准。诚如罗德教授所言，“辩方只要能够证明引诱行为符合主观标准或客观标准之一的，警察圈套辩护就成立。简而言之，警察圈套辩护既可以通过证明警察的引诱行为超出了一般人的抗引诱承受限度而成立，也可以通过证明被告人事前没有犯罪倾向而实现”。受这种理论的影响，美国目前佛罗里达州、北达科他州与新墨西哥州等五个州采用该标准[11]，这些成功的司法实践值得我们借鉴。

（二）诱惑侦查合法性判断标准的具体化

根据前文的论述，本文认为，在构建诱惑侦查合法性的判断标准时，应着重从以下几个方面考察。

第一，以主观标准为依据，将犯意引诱型诱惑侦查⑥规定为违法。犯意引诱是指被引诱者原本没有犯罪倾向，诱惑侦查行为引诱其产生了犯罪倾向，并促使其将该犯罪付诸实施。正如美国联邦最高法院在Sorrels v. United States案件的判决中所述，“犯罪计划起源于政府官员，他们将实施犯罪的倾向植入了一个无辜人的头脑中”，这无异于制造罪犯，而“国会不可能希望它制定的法律被通过引诱好人违犯它的方式实施”[6]64，而将警察圈套作为辩护理由的主要目的在于防止警察滥用司法手段而制造罪犯[12]。基于此，美国刑法对犯意引诱型诱惑侦查持明确的否定态度。为了有效规制犯意引诱型诱惑侦查，2002年美国在出台的《联邦调查局乔装侦查行动准则》中明确规定“诱惑侦查只能针对有合理理由相信其已经有犯罪倾向的人”[13]。借鉴美国的做法，我国应明确规定犯意引诱型诱惑侦查为非法的诱惑侦查，除非侦查人员有合理的理由相信，被引诱者在被引诱之前已经具有明显的犯罪倾向。

第二，以客观标准为依据，严格限制诱惑侦查的引诱程度。在客观标准中，可通过肯定警察圈套辩护理由，在法律上否定过度的引诱行为，从而防止司法人员实施过度引诱行为。关于过度引诱应当如何判断？美国学理和判例都没有统一的表述，虽然各自的表述不同，但是基本内容相差不大，即引诱行为如果能够有效地说服或引诱一般人去实施犯罪，那么该引诱行为就是过度引诱行为。换言之，如果警察的引诱行为超出了一般人的承受度，那么该引诱行为可以认定为非法诱惑侦查。本文认为通过一般人的承受度来判断引诱行为是否过度，这一方法基本上是合理的，值得我们借鉴，但如何界定一般人的范围是一个应当重视的问题。在美国的司法实践中，一般人通常由陪审团来界定，陪审团体现了常识性的正义[14]。因为美国的陪审团都是由普通公民组成，他们能直接反映社会中大多人的观点，从而界定出合理的一般人。然而，我國法院的合议庭大多由法官组成，法官对于引诱行为是否过度的判断往往取决于法官本人的社会经验、知识结构、阅历等因素，这对法官提出了极高的要求。有鉴于此，我国有必要完善人民陪审员制度或者构造判例制度，为法官在对引诱行为是否过度的判断上提供一个可操作的、客观的参照与佐证。

另外，在美国，警察圈套辩护主要适用在毒品犯罪、邮寄儿童色情物品、贿赂、洗钱、卖淫、违反酒类管制、违反价格控制等无被害人的严重犯罪案件中[15]。即诱惑侦查只能适用于那些隐蔽性强、取证困难的犯罪案件。笔者认为我国应当借鉴该作法。原因有二，其一，诱惑侦查作为一种秘密侦查手段极易侵犯社会公众的合法权益，因而诱惑侦查手段应当是警察在别无其他有效侦查手段侦破案件的前提下，不得已而采用的手段。而有被害人的案件，通常不存在隐蔽性强的难题，无需采用诱惑侦查即可侦破。其二，诱惑侦查具有高效益性与高风险性的双重属性，根据比例原则，对轻微的刑事案件适用诱惑侦查，风险与收益不相匹配，因而不值得适用诱惑侦查[8]。综上所述，我国目前适用诱惑侦查的案件范围应限定在毒品犯罪、贿赂犯罪这些取证困难且社会危害性严重的犯罪中。

注释：

① 警察圈套是指国家司法人员或者他们的代理人为了获得对行为人起诉的证据而引诱行为人实施犯罪行为，如果不是被引诱，行为人就不会实施犯罪。行为人以此为理由提出无罪辩护。参见刘士心.美国刑法中的犯罪论原理[M].人民出版社，2010：213.

② Brennan法官是联邦法院最后一位支持警察圈套应当适用客观标准的法官，其于1988年在Mathews v. United States一案中放弃适用客观标准，自此联邦法院的所有法官支持适用主观标准。参见Mathews v. United States，485 U.S. 58，pp66-67（1988）.

③ 事实上，该条并未出现“诱惑侦查”的字眼，仅仅出现“诱使”二字，因此有少数学者认为新刑诉法并未将“诱惑偵查”纳入规制范畴。

④ 最高人民法院于2015年5月18日印发的《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》特别强调：2008年印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《会议纪要》）较好地解决了办理毒品犯罪案件面临的一些突出法律适用问题，其中大部分规定在当前的审判实践中仍有指导意义，应当继续参照执行。

⑤ “双套引诱”又称“回收式贩卖”，其主要发生在毒品案件的侦查中，即警方人员引诱被告人贩卖毒品，并向其提供毒品，然后诱使被告人将毒品卖给另一位秘密警方人员。参见刘士心.美国刑法中的犯罪论原理[M].人民出版社，2010：225.

⑥ 目前，最为流行的诱惑侦查分类方法是20世纪60年代日本提出的“两分法”，即将诱惑侦查分为犯意引诱型诱惑侦查与机会提供型诱惑侦查。

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