合理思考公平实践

张翼翔

本次研讨会为知识产权理论与实务界提供了一些关于标准必要专利与FRAND原则的深度思考与深刻观点，为促进我国专利领域的可持续创新、保护权利人与实施者双方的合理利益、顺利开展相关司法实践均提供了有力指引。

2018年8月31日下午，在第九届中国专利年会即将落下帷幕之际，由《中国知识产权》杂志主办的“可持续创新与FRAND许可——2018中国专利年会专题研讨会”在年会主场地北京亦创国际会展中心隆重召开。本次研讨会是第九届中国专利年会所设置的一个分论坛，也是本届年会的压轴大戏之一。

《中国知识产权》杂志特邀请来自法院、专利机构和知识产权业界的多位专家，与一百多位嘉宾齐聚一堂，共同分享并深度讨论了关于加强对标准必要专利的司法保护，运用专利许可中的FRAND（公平、合理、无歧视）原则促进先进技术的创造、使用和推广，以及业界对FRAND原则的实践等方面的见解和经验。中山大学法学院李扬教授主持本次研讨会，北京市高级人民法院知识产权庭副庭长焦彦、爱立信专利主张与实施副总裁罗伯特·厄尔（Robert Earle）、中国信息通信研究院知识产权中心副主任毕春丽分别做了主题发言。

李扬教授在致辞中提到，随着5G、物联网、人工智能等技术的发展，标准必要专利（Standards-Essential Patents， SEP）的保护问题越来越受到人们的关注。标准必要专利保护涉及众多的知识产权相关前沿问题和热点问题，对于保护创新主体的知识产权成果、促进行业持续健康发展，都有着重要意义。创新主体在相关技术标准的制定和开发的过程中需要投入大量的资源，承受巨大的风险，如果不对标准必要专利进行合理的保护，相关技术标准就无法持续开发，社会也享受不到先进技术带来的福祉。标准必要专利的许可适用FRAND原则，要求专利权人和技术使用人通过善意合理的谈判签订许可，保证专利权人能获得合理的回报，技术许可人也能持续使用先进技术。可见，遵循FRAND许可原则，是促进标准技术持续开发及相关行业健康发展的重要保障。不过，关于FRAND许可，业界仍在一些具体问题上存在分歧和争议。因此，对标准必要专利与FRAND许可做更为细致和深入的探讨，将有助于在公平合理的基础上，实现相关各方利益的最大化。

司法实践：国内标准必要专利案件的审理现状与反思

北京市高级人民法院知识产权庭副庭长焦彦以“标准必要专利案件审理中的主要问题”为题做了主旨演讲。

焦彦首先总结了当前我国标准必要专利案件审理现状的五大特点：第一，案件数量分布集中，地区不平衡情况突出。目前，我国的标准必要專利案件主要集中在北京、广东两地。据不完全统计，仅今年1月份，北京知识产权法院就受理标准必要专利一审案件38件，而广东省高级人民法院、广州知识产权法院、深圳知识产权法庭共受理标准必要专利案件36件。第二，案件类型多样，侵权诉讼、许可费率纠纷、垄断纠纷以及确认不侵权诉讼等各种类型的案件均有出现。第三，诉讼主体仍以传统的标准必要专利权利人和实施人为主，同时非专利实施主体（NPE）也已在国内诉讼中现身，并日趋活跃。另外，国内诉讼正成为全球诉讼的一大重要战场，有相当一部分国内诉讼是权利人或实施人为了反制对方率先提起的国外诉讼而提起的。第四，案件疑难复杂，审理周期长，多以撤诉方式而少以法院判决结案，“以诉制诉”“以诉促谈”的现象非常明显，诉讼往往仅作为标准必要专利权利人或实施人反制对方或将对方拉回谈判桌的一种手段。第五，诉讼标的额两极分化现象日益突出。一方面，一些案件诉讼标的额极大，标的额破亿元的案件不断涌现，且有水涨船高的趋势；另一方面，多数案件中当事人对标的额不甚关注，有许多权利人在诉讼中仅要求达成禁令，对赔偿极少予以重视。

当前，无论在国内还是国外，标准必要专利权利人多以寻求禁令为目的提起诉讼。对于这一现象，焦彦总结了各地法院的观点，并提出了司法界目前的三个基本共识：一是寻求禁令是权利人理所当然应当具备的权利，不能因FRAND原则的存在就将其剥夺；二是禁令的颁发，应与诉讼双方在标准必要专利谈判中的过错紧密关联；三是法院应鼓励权利人与实施者通过谈判解决问题。针对一些权利人提出许可费率协商要求或赔偿要求的案件，焦彦旗帜鲜明地指出，应清晰地辨明许可费与赔偿的区别，将二者清楚地分开。费率是在诉讼双方均无过错的前提下，由法院确定的一种合理补偿标准；赔偿则建立在认定实施人有过错、需承担赔偿责任的前提上，许可费率仅在某些情况下可作为赔偿费的计算基数。

随后，焦彦对当前我国的标准必要专利案件在审理中经常出现、备受关注的一些问题提出了自己的思考。他指出，标准必要专利案件与传统的专利侵权案件在审理上有很大的不同之处，集中体现在技术标准与专利的关系上。通常，标准必要专利诉讼的审理需要涉及三类技术方案，即为实施技术标准而必须使用的专利、技术标准文本和被控侵权产品。其中，技术标准往往是一个非常大而复杂的技术方案，涉及到大量的技术内容。但迄今为止，大多数标准组织都没有对相关标准进行任何审查，而是完全交由标准制定者自行公布，由此产生了过度披露问题，即标准必要专利中包含了部分并非实施技术方案所必需的专利。焦彦强调，对过度披露问题的认定与解决，是推动标准必要专利案件审理的一个重要前提。

眼下，在一些标准必要专利案件中，当实施者要求权利人出具权利要求对照表（即侵权对照表，下称“CC表”）时，诉讼双方常常围绕CC表与保密义务是否应当绑定的问题争论不休。通常，在提交CC表前，权利人会要求实施者签订保密协议，而一些实施者会通过拒绝签订保密协议的方式拖延诉讼，以达到其目的。对此，焦彦分析道，CC表包含着权利人对权利要求的理解与解释、法律与技术方面的分析以及其他一些敏感信息，风险成本较高，故原则上不应公开。权利人要求实施者签订保密协议的要求，显然是十分合理的。如因实施人拒绝签订保密协议而导致谈判破裂的，在排除个别例外情况的前提下，通常应认为实施人存在过错。

业界思考：抑制反向劫持与专利价值评估

爱立信专利主张与实施副总裁罗伯特·厄尔以“专利权行使在标准必要专利的FRAND许可中的作用”为题，分享了自己对于专利权人如何在标准必要专利谈判中保障自身权益、抑制反向劫持现象的思考与见解。

对于知识产权界人士而言，“专利劫持”可谓是一个耳熟能详的高频词。所谓专利劫持，是指标准必要专利权人为了自身利益，利用自身优势地位，对标准实施者提出超出合理限度的费用要求或其他许可条件。FRAND原则的应运而生，正是为了规制这一现象。然而物极必反，过分强调FRAND原则，可能导致部分实施者反过来策略性地利用这一原则，对权利人进行“反向劫持”。在现实中，相对于专利劫持而言，我们看到更多的是专利的反向劫持。厄尔总结了一些反向劫持现象的具体表现：其一，标准实施者以FRAND原则为借口，在实施标准必要专利的同时，恶意拖延标准必要专利许可使用费谈判时间；其二，标准实施者以标准必要专利权人未告知其许可给其他所有被许可人许可费率，因而致使其无法判断标准专利权人是否违背FRAND原则为由，主动向法院起诉，控告标准必要专利权人滥用标准必要专利权，以达到支付最少许可使用费率的目的等。无疑，这些不合理现象的存在都对专利权人的正当权益构成了巨大威胁。

厄尔指出，为了保障自身合法利益，权利人必须寻求合理的策略，及早对可能出现的反向劫持行为加以防范。另外，预先计算标准必要专利本身的价值，由此确定合理的许可费率，也是至关重要的一个环节。

不过，问题也随之而来：对于全世界的权利人、实施者乃至司法机构而言，确定标准必要专利本身的价值都是一个悬而未决的难题。这是因为许多标准都包含着数以百千计的标准必要专利，且每一项专利都可能十分复杂；另外，在诉讼中，权利人与实施者往往还会对标准必要专利的必要性和有效性等问题展开激烈争论，更加剧了标准必要专利总体价值评估的难度。

标准必要专利价值评估的最佳方式到底是什么？针对这一问题，厄尔介绍了目前常见的两种方式：自上而下（top-down）方法与可比许可方法（comparable license）。所谓自上而下方法，即分析所有专利权人的标准必要专利总的数量、某专利权人拥有的标准必要专利数量，以及总的许可费率，借以估算该专利权人的费率。而可比許可方法，核心在于借助市场对专利价值的评判、专利技术在市场中的获利情况等，来评判专利权人的标准必要专利的价值。厄尔最后总结道，自上而下方法缺乏实际运用的可行性，特别是在确定总的必要专利数量方面存在极大的困难，同时该方法还忽略了在必要专利之间各自的价值存在差别的事实。相比而言，借助可比许可的方法确定标准必要专利的价值，是比较合理也比较可靠的方法。

学界观点：如何做一个“善意的人”

眼下，我国乃至全球的标准必要专利诉讼多以和解谈判达成最终解决。为在公平合作的基础上维护自身最大利益，权利人与实施人应如何在谈判中做一个“善意的人”？双方又应如何呈现FRAND原则的“公平、合理、无歧视”？针对这些问题，中国信息通信研究院知识产权中心副主任毕春丽做了“标准专利许可中的善意表达”主题演讲。

毕春丽引用北京高院、广东高院的相关规定与司法解释，从协商过程、许可条款与条件、标准制定流程及诉讼过程四个维度出发，分析了标准专利许可中“善意表达”的内涵。毕春丽指出，避免实施者受劫持及权利人受反向劫持，使双方都得到公平合理的回报，是判断协商过程中的善意表达时所应遵循的基本原则。基于上述原则不断细化，从是否充分协商、协商意愿是否足够、信息交流是否充分等方面入手，就能对双方的善意进行合理的评估。对于许可条款和条件中的善意表达，毕春丽从谈判过程、谈判时间、谈判方式与内容、谈判停滞原因、其他兜底条款等多个方面，分析了善意表达的具体判定。对于标准制定流程，特别是在标准披露阶段，毕春丽重点指出，在标准制定阶段，故意不披露专利等行为可能导致非善意的认定。而在协商和诉讼过程中，是否故意以禁令为威胁，是否充分根据FRAND原则提供合理的许可费报价，是否将非标准专利剔除等，是判别权利人一方是否具有善意的几条重要标准。

在阐释了各个维度的善意表达判别标准之后，对于如何在标准必要专利谈判及诉讼中做一个“善意的人”，毕春丽向权利人与实施者分别给出了建议。对于权利人，及时、不间断地以书面形式通知实施者谈判信息，保障信息准确详实，划定合理的许可条件，都是权利人的应尽义务；对于实施者，及时尽力地答复许可条件，避免无合理理由地拖延谈判，才能向权利人及司法者展现自身的最大善意。

“善意表达是建立标准必要专利良性秩序、维持产业健康快速发展的重要保障，也是达成权利人与实施人利益平衡不可或缺的基础。同时，在司法者的理解中，谈判中双方展现的善意也是决定判决结果的重要参照。”毕春丽总结道，“可见，对于每个权利人和实施人而言，善意表达都是非常重要的过程，它决定了双方自身的权益能否得到最大保护。”

本次研讨会为知识产权理论与实务界提供了一些关于标准必要专利与FRAND原则的深度思考与深刻观点，为促进我国专利领域的可持续创新、保护权利人与实施者双方的合理利益、顺利开展相关司法实践均提供了有力指引，现场反响热烈，取得了圆满成功。