有限公司担保决议问题探讨

摘 要：按照《公司法》第十六条的规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议，被担保的股东或者受实际控制人支配的股东，不得参加该事项的表决，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

关键词：担保协议；股东；规定

担保对于很多公司而言，是生死存亡的大事，但是，《公司法》第十六条关于担保的规定却非常的粗糙，公司还需要在章程中作出很多补充性的规定。

从立法技术的角度来说，《公司法》第十六条的规定有明显的错误。《公司法》第十六条规定，对公司股东或者实际控制人的担保，由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。问题主要表现在这几个方面：

第一，对担保的对象表述并不完整，也不准确。《公司法》第十六条说的是对股东或者实际控制人提供担保，股东可能是自然人；也可能是其他组织，实际控制人是自然人或者国家。一家公司为自然人提供担保的情况并不多见，更多的情况是为其他企业做担保。立法者的本意也应该是要规范公司对其他企业的担保行为。

用簡单的模型来说明漏洞在哪里。假设甲、乙、丙、丁、戊、己、庚都是自然人，甲和乙投资设立X公司，甲持有X公司80%的股权，X公司和丙投资设立A公司，X公司持有A公司80%的股权，X公司又和丁投资设立B公司，同样，X公司持有B公司80%的股权。A公司和戊、己、庚投资设立A1公司，其中A公司持有A1公司70%的股权，戊、己、庚分别持有A1公司12%、8%、10%的股权，A公司全资设立A2公司，整个股权结构如下图所示：

在这种股权结构下，A1公司可能对甲、X公司、A公司、B公司、A2公司提供担保，《公司法》的规定就尴尬了，A公司是A1公司的股东，甲是A1公司的实际控制人，A1公司对A公司、甲提供担保，受《公司法》第十六条的规范，应该由戊、己、庚三个不相关的股东来表决，而A1公司对X公司、B公司、A2公司提供担保，均不是《公司法》第十六条规范的范围，就应该是A1公司的董事会来决策，或者是A1公司的四个股东，也就是A公司、戊、己、庚来表决。

很显然，X公司、B公司、A2公司都是受甲实际控制的，A1公司对X公司、B公司、A2公司提供担保，甲一个人就保证能够通过，事实上剥夺了戊、己、庚等其他三位股东的决策权。

因此，为了弥补《公司法》第十六条的这个漏洞，A1公司应该在其章程中建立为关联方提供担保的回避制度。

关联方的概念在会计准则和公司法，以及上市公司披露准则中均有定义，在此不做阐述。如果是对股东、实际控制人及其股东的关联方、实际控制人的关联方提供担保均需回避的话，A1公司对甲、X公司、A公司、B公司、A2公司提供担保的表决中，A公司均不能参与表决。这样才是符合立法本意的，也才能保证戊、己、庚三位股东的权益不受侵害。

《公司法》第十六条中的第二个漏洞，在两个字上，就是“出席”。从《公司法》的结构来看，第十六条对有限公司和股份公司都是适用的。在第十六条第二款的规定也可以证明这一点。但是，有限公司的股东会表决，计算表决权总数的时候，不是按照出席会议的股东计算的，而是按照全体股东计算的。只有股份公司的股东大会，在计算表决权总数的时候，才是按照出席会议的股东来计算的。

还是上面的这个模型，假设A1公司是有限公司，现在A1公司召开股东会，A1公司为A公司提供担保进行表决。如果A公司、戊、己、庚四个股东都出席会议，A公司不参加表决，不计算在计票总数当中，戊同意，己、庚不同意，同意的表决权比例为12%，不同意的表决权比例为18%，同意的表决权占表决权总数的比例为40%，没有过半数，这项决议就不能通过。

另一种情况，A公司、戊、己三个股东出席会议，庚没有出席会议，同样的，A公司不参加表决，戊同意、己不同意，这项决议是通过还是不通过呢？

如果把庚的表决权计算在表决权总数里面，12%同意，8%不同意，10%未表决，决议同意的表决权不到半数，决议不通过。

显然，这样的计算方法是和《公司法》第十六条的规定不相符合的，《公司法》第十六条第三款是说“出席会议的其他股东所持表决权过半数通过”。庚没有出席会议，按照这个条款，是不计算在表决权总数里面的。所以，在这个案例中，“出席会议的其他股东所持表决权”是指戊的12%表决权，己的8%的表决权，戊同意，庚不同意，同意的过半数，决议应该通过。

这样看来，只要机械的适用《公司法》第十六条第三款的规定，就可以解决为股东、实际控制人担保的计票问题，但是，这个问题却会引出来更为棘手的问题。

在整部《公司法》中，有限公司的股东会，都是以所有股东都会出席股东会为一个前提假设的，《公司法》在立法出发点上，就是认为有限公司是小公司，股东人数不多，股东之间也比较熟悉，所以聚在一起开会也比较容易，所以，在法律条文上，并没有考虑如果股东没有出席股东会，该如何计算表决权总数的问题。或者说，是假设股东会表决的表决权总数就是全体股东所持表决权。

例如，《公司法》第二章“有限责任公司的设立和组织机构”第二节“组织机构”第四十三条第二款“股东会会议作出修改公司章程，增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过”。

这里的“三分之二”，应该是全体股东所持表决权的三分之二，而不是出席会议的股东所持表决权的三分之二。

与此相对应的是股份公司的规定，在《公司法》第四章“股份有限公司的设立和组织机构”第二节“股东大会”第一百零三条第二款“股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但是，股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。”

从《公司法》第四十三条第二款和第一百零三条第二款对比来看，对于股东会/股东大会特别决议事项来说，有限公司的表决权比例要求更高，是全体股东所持表决权的三分之二以上，而股份有限公司，是要求出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。

有限公司的人合性更强，对于公司的重大决策，须要求达成更大范围的共识，而股份有限公司，除发起人股东之外，其他股东都是资合性的，能出席股东大会，说明对公司比较关心，不出席股东大会，也很正常。对于不出席股东大会的这部分股东，实质上是放弃了对公司管理的参与权。

从以上分析可知，有限公司为股东或者实际控制人提供担保，《公司法》的规定由出席会议的股东所持表决权过半数以上通过，要求与股份公司一样，不能不说是一个很重要的疏漏之处。

那么，有限公司的章程是否可以规定对股东、实际控制人提供担保需要更高表决权比例要求呢？比如，不是出席会议的股东，而是其他股东所持表决权过半数以上通过，这样的规定，有法律效力吗？

有效。一般来说，公司章程中违反法律、法规的规定无效的。但是，章程的规定和《公司法》不一致，不代表就是违反法律规定。章程中的规定与《公司法》的规定是相向的，就是有效的。正如担保这个问题，有限公司对股东、实际控制人提供担保，股东会决议要求非关联股东的全部表决权的过半数以上通过，这个标准大于、或者说比《公司法》的规定更严格，更多的保护非关联股东的利益，是符合法律立法原则的，因而也是有效的。

作者简介：

孙丛青，北京市，北京长财管理咨询有限公司。