有关职业禁止制度的研究

王明夫

摘 要：在我国近年来的司法实践中，许多的犯罪活动，尤其是与经济类犯罪相关的犯罪活动，呈现出一个明显的特点，那就是利用职业便利实施犯罪，例如公司管理人员利用职业便利侵吞、窃取、骗取公司财产。因此，《刑法修正案（9）》中新增了有关职业禁止制度的相关规定，规定行为人实施犯罪是利用职业便利或违反职业特定义务时，人民法院可以根据案情决定是否判处职业禁止，职业禁止的适用是从刑罚执行完毕或假释之日起开始禁止其从事相关职业，禁止期限为3至5年。毫无疑问，职业禁止制度在预防职业犯罪、实现刑法特殊预防功能、稳定社会秩序方面有着巨大的意义，但在职业禁止的法律性质界定、法律适用等方面还存在争议，仍需讨论。

关键词：职业禁止；保安处分；刑法修正案九

中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2018）07-0071-05

一、立法原因分析

（一）增强职业禁止制度的权威性和协调性

我国目前有20多部法律法规与职业禁止制度相关，主要分为三大类，第一类是对行为人从事特定职业的禁止（如禁止担任司法鉴定人员、公司高管、公证人员），第二类是对行为人担任公职的禁止（如禁止担任法官、检察官、人民监督员），第三类是对行为人从事特定活动的禁止（如终身禁驾、剥夺政治权利）。？譹？訛这些法律法规在各自规范的范围之内发挥了预防职业犯罪的作用，但由于强制性和权威性不足导致职业禁止制度的作用难以全面发挥。同时，新兴行业不断增加，越来越多的职业犯罪活动产生，仅依靠這些散见于各个部门的法律法规难以有力地打击犯罪。因此，在《刑法修正案（9）》中增加了职业禁止制度，更具体的规定了适用职业禁止制度的对象、程序、期限和违反后果，增强了职业禁止制度的权威性和科学性，使职业禁止制度的特殊预防、社会防卫效果进一步彰显。

部分法律法规中有关职业禁止制度的规定与刑法存在着不协调之处，例如《警察法》中规定受到刑事处罚的人不得再担任人民警察。此处规定的职业禁止属于行政处罚，但其适用仍然剥夺了宪法中赋予公民的劳动权，也在一定程度上限制了行为人的自由，仅由行政机关决定，缺乏严格的司法程序，是存在一定的不合理之处的。其他法律法规中职业禁止的规定与违法犯罪行为的轻重也存在着不协调。在这20多部法律法规中，除了极少数规定适用职业禁止要求犯罪行为与职业有关，其他的都未作规定，不论犯罪是否与职业有关，不论犯罪性质恶劣还是轻微，一旦构成犯罪就必将适用职业禁止，这样的规定与法律基本的公平正义原则相矛盾。

（二）刑罚体系改革的必然趋势

我国正处于全面改革的深水区，司法改革方面也面临着诸多新形式新问题，导致现行的刑罚体系难以应对复杂的实际情况。《刑法修正案（八）》设置了禁止令制度，此制度的设立增强了对被判处管制和缓刑的犯罪分子的监督作用，可见我国已经意识到了刑罚体系改革的必要性，并作出了相应的努力。但面对职业犯罪蔓延的形势，现有的刑罚体系仍是无法解决这一问题的，司法实践中，许多因利用职业便利实行犯罪被判处刑罚的人，在刑罚执行完毕或者假释后，再次实施原来的犯罪活动，隐蔽性更强，给案件的侦查、起诉、审判工作带来了更大的难度。因此职业禁止制度应运而生，职业禁止具有补充性、依附性的特点，？譺？訛也正是这些特点，使得职业禁止制度弥补了现有刑法体系的主刑后监督不足、刑罚效果不佳这些缺点，既发挥了刑罚的惩罚功能，又发挥了刑罚的预防功能和教育功能。

（三）打击职业再犯的有力措施

随着新兴行业不断涌现，职业犯罪现象也开始增多，也正如前文所述，由于现有刑法体系的缺点，职业再犯屡见不鲜，危害极大，例如在食品制造行业，职业再犯更为严重，“法不足畏”和利益驱使导致很大一部分人趋利而往、一错再错。2013年公安机关办理一起涉食品安全的案件时，该企业的负责人叫嚣：“最多判我3年就出来了。”还有一起生产有毒有害食品案件中，大部分的涉案人员属于再犯。面对这种情况，必须要有一种强有力的制度去杜绝职业再犯，《刑法修正案（9）》颁布之前，涉及职业禁止的法律法规均属于行政处罚，权威性、系统性不足，难以激发职业禁止制度的最大潜力。职业禁止制度也并非新兴，有学者早在1997年修改刑法时就提出了职业禁止制度的设想，只是未得到进一步的研究和重视，面对如今之形势，增设职业禁止制度预防职业再犯，设置相应的违反职业禁止制度的法律后果，可以说是《刑法》完善的必然选择。

二、职业禁止制度的法律性质界定

关于职业禁止制度法律性质的问题，此次修正案中未明确规定，学术界众说纷纭，主要观点有独立的资格刑说、非刑罚处罚措施说以及保安处分说，针对以上几种观点本文将逐一进行分析。

（一）资格刑说

资格刑是指剥夺或者限制犯罪分子一定权利的刑罚种类，包括剥夺政治权利、驱逐出境和剥夺勋章、奖章、荣誉称号等方式。？譻？訛我国刑法中设置的资格刑有两种方式，第一种是剥夺犯罪分子参加国家管理与政治活动的权利，而第二种驱逐出境，针对的是外国人，适用的范围比较狭窄。从职业禁止的规定来看，职业禁止是剥夺或者限制了行为人从事某种职业的资格，有资格刑的规定具有相似之处。因此，有观点认为职业禁止属于资格刑，也有学者建议通过立法明确的将职业禁止规定为资格刑的一种，其主要理由在于：我国目前的资格刑适用范围狭窄，未能最大的发挥资格刑的作用，将职业禁止发展为资格刑，既符合其特点，也有利于我国资格刑的完善。？譼？訛此观点仍需司法实践的检验和理论研究的深入，笔者主要针对认为职业禁止为资格刑的一种这一观点进行分析。

资格刑与职业禁止存在不同之处，将职业禁止理解为资格刑的一种仍是存在问题的，理由如下：首先，从立法角度来看，由全国人大常委会法工委在《中华人民共和国刑法修正案（9）解释与适用》一书中明确指出：职业禁止措施并非新增的刑罚措施，不同于其他国家的资格刑，而是基于预防职业再犯而实行的措施。？譽？訛我们也可以发现，职业禁止制度被规定在刑法第三十七条非刑罚性处置措施相关规定这里，而未对刑法总则有关刑罚种类作出修改。其次，在适用方式上，两者也存在区别。资格刑可以单独作为刑罚适用也可以附加适用，而职业禁止则明确规定在刑罚执行完毕或假释之日起开始适用，即在主刑后附加适用，不得独立适用。职业禁止制度是作为监督、预防的措施而存在，并不是基于惩罚的目的而实施，与资格刑的适用目的也不同。

（二）非刑罚处罚措施说

非刑罚处罚措施是指，行为人犯罪情节轻微、无判处刑罚必要时，可不予刑事处罚，但可根据案情，采取训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失的措施，或者由行政机关给予行政处罚或处分。非刑罚处罚措施规定在我国《刑法》第三十七条，而有关职业禁止的规定也在同一法条之中。因此，有观点认为，法律将此制度规定在该处，说明职业禁止应该是一种非刑罚处罚措施。？譾？訛也有观点认为，职业禁止虽然具有强制性，但是职业禁止附随性、补充性也是并存的，不容忽视，职业禁止以预防职业再犯为目的，而非以制裁犯罪人为目的，具有非刑罚处罚措施的特点。

要认定职业禁止是否属于非刑罚处罚措施，应分析两者是否存在区别，判断非刑罚处罚措施是否可以将职业禁止制度包含其中。首先，非刑罚处罚措施的适用对象是犯罪情节轻微，免于刑罚的人，而职业禁止的适用那些利用职业便利或违背职业特定义务实施犯罪行为被判处刑罚的人，在适用对象上两者有着明显不同。其次，在适用目的上也不同，非刑罚处罚措施是针对无需判处刑罚之人，以民事或行政处罚替代刑罚，以起到更好的社会效果和教育效果，是刑罚宽缓化的表现。职业禁止制度是对刑罚体系改革的产物，是一种预防性措施，目的是预防职业再犯，保障社会公众安全，维护公共利益。综上，非刑罚处罚措施与职业禁止制度虽有相同之处，但仍无法完全包含职业禁止制度，仅凭法条位置去认定职业禁止制度属于非刑罚处罚措施的观点是片面的。

（三）保安处分说

保安处分是指由法律规定的替代刑罚或者起到补充刑罚作用的措施，其目的是为防止行为人再次犯罪的危险。？譿？訛国家对侵害社会的犯罪行为判处一定的刑罚，期待抑制犯罪和矫正犯罪人，但侵害社会的行为并非都是犯罪，也不能仅依靠刑罚来抑制和矫正犯罪行为，因此保安处分的作用得以显现。我国《刑法》上虽无保安处分的规定，但我国其他的法律中却可以看到一些具有保安处分功能的措施，例如强制医疗、强制戒毒、禁止驾驶、禁止令等。有观点认为，禁止令虽然与保安处分存在一些区别，但也具有保安处分预防犯罪、矫正犯罪人的功能，而职业禁止制度是以禁止令为基础，是对我国保安处分措施的探索。也有学者从规范特征角度去分析，认为职业禁止符合保安处分“人身危险性（假定）+保安措施（法律后果）”的规范结构，因为它就是以特殊预防需要为前提要件的，法院适用职业禁止的依据同适用保安处分的依据相同，着眼于预防再犯危险，而不是对先前的犯罪行为的惩治。？讀？訛

界定职业禁止的法律性质的前提是先分析保安处分的性质，保安处分的性质实际上是保安处分和刑罚的区别。理论界关于这个问题有两种观点，第一种观点认为两者是本质不同的处分（二元主义），第二种观点认为两者是本质同一的处分（一元主义）。二元主义为通说观点，我国刑法也采取二元主义。根据二元主义观点，刑罚与保安处分主要区别如下：1.犯罪行为的存在是刑罚与保安处分适用的前提，但刑罚以犯罪分子的责任为根据，而保安处分以行为人的人身危险性大小作为判断基础。2.刑罚的本质是报应，侧重对犯罪行为的惩罚，而保安处分的本质是隔离与改善，偏重对再犯的预防。3.刑罚惩罚的是过去的犯罪行为，不能违背罪责刑相适应，因此刑罚禁止绝对不定期刑，刑法的期限是可以根据犯罪行为严重程度来确定的，而保安处分的适用根据是行为人的人身危险性和再犯可能性，只要行为人依然存在这种危险和可能，就可以继续延续保安处分的期限。？讁？訛通过对两者区别之处的分析，可以对保安处分的性质做出总结：保安处分的适用以违法或犯罪行为的存在为前提，属于特殊预防，适用保安处分时，需全面考虑犯罪分子的人身危险性和再犯可能性，不同的情况适用不同的处分种类与期限，保安处分以剥夺资格，限制自由等强制措施為手段行为，但其核心作用是隔离、防范、改善。

通过对保安处分性质的分析，不难看出，职业禁止与保安处分的性质是相同的，具体而言：1.职业禁止与保安处分适用目的具有同一性，均以犯罪人的犯罪情况及再犯危险为根据，将对犯罪分子的特殊预防和社会防卫作为目的。2.职业禁止适用期限的确定方式与保安处分一致，刑法规定，职业禁止的期限是3至5年，其他法律法规另有规定的从其规定。期限的长短的确定法院需综合考虑多方面因素例如犯罪性质、犯罪情节、悔罪表现、再犯危险等，更具有灵活性。3.在适用对象上，职业禁止适用对象为利用职业便利或者违背职业特定义务而构成犯罪的人，也属于保安处分规定的适用对象之一。

我们也可以从另一个角度来分析此问题，在现有的刑法理论体系之内，刑事处遇措施的正当理由仅有报应与预防两种，且任何的刑事处遇都具有特殊预防的作用。？輥？輮？訛根据这两个前提条件，刑事处遇措施也只有两种，要么为刑罚，要么为保安处分，不存在第三种刑事处遇措施。？輥？輯？訛非刑罚处罚措施不是刑事措施，不在讨论之列。而通过上述对刑罚与保安处分的对比区分，可以发现职业禁止制度在目的、期限、本质等方面都与刑罚有着不同之处，职业禁止制度并非刑罚措施。那么，除刑罚外对公民财产权利、人身权利进行剥夺或限制的措施应当属于保安处分。

三、职业禁止制度的具体适用

（一）职业禁止适用的对象

职业禁止的适用对象为违反职业义务或利用职业便利实施犯罪行为的人。所谓利用职业便利是指行为人实施犯罪是利用了由职业形成的便利条件，例如保险行业的工作人员利用职业便利实施妨害企业管理秩序罪、破坏金融管理秩序罪。所谓违反职业特定义务是指违反从事某种职业所要遵守的法律法规、规章制度和职业规范所产生的义务。如工程建设施工的人员违反相关职业义务造成重大安全事故构成犯罪。适用职业禁止的对象必须是被判处刑罚之人，包括刑罚执行完毕以及被宣告缓刑且缓刑期满不再执行原判刑罚。对于判处缓刑是否应当适用职业禁止这一问题，有的观点认为，宣告缓刑也属于判处刑罚，应当根据情况适用职业禁止。但笔者认为，法院可以根据《刑法修正案（8）》的规定对被宣告缓刑的罪犯适用禁止令，此情况下，就无需适用职业禁止。如果其他法律法规对构成犯罪的行为规定了职业禁止，那么为保持刑法中的职业禁止与其他法律法规相关规定的一致，则应当宣告职业禁止。？輥？輰？訛

（二）职业禁止的期限

职业禁止的期限包括两个方面，一方面是起算时间，另一方面是适用期限。根据刑法规定，职业禁止的期限自刑罚执行完毕或假释之日起开始计算。但在刑罚执行期间职业禁止是否已经产生效力却未明确规定。有的观点认为，职业禁止在刑罚执行期间是当然产生效力的。之所以得出此结论是比照了剥夺政治权利起算时间当然及于主刑执行期间这一规定。但从文义上看，条文并不包含刑罚执行期间当然适用职业禁止的含义，同时该观点也违背了罪刑法定原则，对法律未做明确规定之处，不得比照类似条文处理来加重犯罪人的刑罚。还有的观点认为，如果刑罚执行期间不适用职业禁止，会造成刑罚执行期间可以从业，刑罚执行完毕后禁止从业的矛盾。笔者认为，职业禁止不应适用于刑罚执行期间，且并不会造成刑罚执行期间可以从业、刑罚执行完毕后禁止从业的矛盾。因为，在拘役、徒刑执行期间，罪犯的人身自由受限制，本身就没有从业的可能性。至于有人提到的在刑罚执行期间利用亲友间接从业是否应适用职业禁止的问题，笔者的观点是同样不适用职业禁止，因为在监所管理制度的限制下，罪犯与亲友会见和所传递的信息有限，难以间接从业。如果间接从业存在着违法犯罪行为，直接适用其他法律法规处理即可。职业禁止起到的是特殊预防的作用，仅针对犯罪人个体，不得涉及其他人。

在适用期限的问题上，刑法规定是法院根据情况决定，期限为3年至5年。该规定的主要问题是，如何在3年至5年的期限内具体确定时长。职业禁止的实质条件是犯罪情况+再犯危险，？輥？輱？訛犯罪情况就是危害行为的社会危害性，而再犯危险是指罪犯的人身危险性。决定职业禁止适用期限的长短首先看犯罪情况，也就是犯罪行为的社会危害性。牧野英一教授认为，犯罪行为客观上的严重与否是判断社会危险性的根据，不能无此依据而独立的存在。职业禁止也是以一定的犯罪行为为要件的，若缺少犯罪行为，不考虑犯罪行为的社会危害性，实际上是无限制的，不利于保障公民人身自由。其次要判断罪犯的再犯危险，这个判断依据是罪犯的人身危险性。对人身危险性的评价，要综合其过去的和现在的各种因素，评价其内在的恶性倾向。主要包括案件情况，如罪犯的主观恶性、归案方式、认罪态度、犯罪次数；也要结合罪犯的个人情况，如学历、家庭情况、品行、工作情况、健康状况等。？輥？輲？訛法官在判处职业禁止时，应当综合犯罪分子的主客观情况，在犯罪情况+再犯危险这一实质要件的基础上，决定具体的职业禁止时间。

（三）对“从其规定”的理解

《刑法》第三十七条第三款中提到，其他法律法规对犯罪分子的职业禁止另有规定的，从其规定。我国目前有多部法律、行政法规也有职业禁止的相关规定，这些条文均属于行政处罚，而刑法中的职业禁止是具有刑法意义上的保安处分措施，那么如果行为人的行为构成犯罪需适用职业禁止且其他法律法规中另有规定，是仍由法院作为主体，依据刑事司法程序宣告职业禁止？还是仅由行政机关适用其他法律法规决定适用职业禁止？法院在对犯罪分子宣布职业禁止时，又该如何确定期限和条件呢？

在宣告机关这个问题上，笔者认为，由法院来宣告职业禁止更为妥当。因为，其他法律法规中的职业禁止属于行政措施，刑法中的职业禁止属于刑法意义上的保安处分，两者法律性质不同。刑法中的职业禁止虽然不是刑罚措施，但是由刑法规定了严格的适用条件和违反后果，具有强制性、权威性、科学性的特点，这些特点使得其特殊预防的效果要强于行政措施。其他法律法规中规定的职业禁止，一部分是有期限的，更多的是直接规定了终身禁止，这就说明某些行为的职业再犯的预防是极为关键的，当这些行为构成犯罪时，更应当由法官依据刑法宣布职业禁止，以呼应职业禁止的立法目的，起到更好的社會防卫效果。

刑法第37条第2款规定，不遵守职业禁止规定，情节严重的，应当依照拒不执行判决、裁定罪定罪处罚。在此规定之下，如果按照刑法条文字面含义理解，即完全由行政措施取代刑事措施，就会导致一个矛盾，当行为人被依据其他法律法规，由行政主管部门宣布职业禁止，即使其违反职业禁止规定，属于情节严重，也不构成犯罪。而行为人的行为其他法律法规中没有另行规定，由法院依据刑法宣布职业禁止，一旦违反职业禁止的规定，情节严重，就会构成犯罪。？輥？輳？訛而我们知道，在刑法规定职业禁止之前就已经存在的其他法律法规中的职业禁止规定，都是针对再犯可能性极大的职业犯罪。然而这种情况下，行为人要面对的法律后果却低于职业禁止必要性较小的其他行为，这就导致了职业禁止适用上的不公平和不协调。

在由法院宣告职业禁止后，如何适用法律这一个问题上，笔者认为，法院作为宣告职业禁止的机关，但适用其他法律法规关于职业禁止条件与期限的规定。换言之，当其他法律法规另有规定时，则不再适用刑法第三十七条规定的适用条件与期限。例如，《食品安全法》中规定，行为人因食品安全相关犯罪被判处刑罚的，不得再次从事食品行业相关工作，禁止范围涵盖食品生产安全员。？輥？輴？訛如果人民法院认为需要适用职业禁止，那么职业禁止的开始时间与适用期限则应适用《食品安全法》的相关规定。再如《道路交通安全法》中规定，醉酒驾车的行为人，应由公安机关约束至酒醒，吊销且10年内不得重新取得驾驶证，终身不得驾驶运营机动车。？輥？輵？訛当法院宣告职业禁止时，也不再适用3年至5年的期限，而是依照该决定适用期限。

刑法这次在修正案中规定了刑法意义上的职业禁止，将这一个长期处于理论中的制度现实化，这一修改对解决职业再犯蔓延的问题作用巨大，弥补了其他法律法规中职业禁止规定的不足之处。刑法中规定职业禁止也意味着对违反职业禁止的行为有了更严格的处罚措施，增强了执行的权威与力度，提高了职业禁止规定的执行力和犯罪预防作用。由于职业禁止在我国尚属于新制度，在理论研究和司法实践中，都存在问题需要进一步探讨和完善。职业禁止制度是我国刑罚体系改革中的重要一环，希望今后职业禁止制度能够不断创新完善，加快建立起与职业禁止制度配套的体系，发挥出更大的作用。

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（责任编辑 姜黎梅）