非上市公司股权并购的实体性风险及防范

姚玉剑

摘 要：在对非上市公司进行股权并购时，由于被并购非上市公司的财务信息相对缺失，法律法规不健全，难以准确确定其总价格，由此，存在财务、法律等诸多并购风险。笔者通过分析非上市公司股权变更时由于股权转让存在的财务类、法律类、股权变更类、道德类等实体性风险的成因，分别提出上述种类风险防范的具体措施，并通过一个案例研究，说明所提出的实体性风险防范措施有效。

关键词：非上市公司 股权并购 实体性风险 风险防范

中图分类号：F27 文献标识码：A 文章编号：1672-3791（2018）03（c）-0233-03

非上市公司是指其股票没有上市和没有在证券交易所交易的股份有限公司。非上市公司在进行股权并购时，其股权购买价格的确定没有相应的股票市场价格作为定价基础，因此确定其股权购买价格的难度要大得多，双方需要通过一系列的商谈最终约定股权价格及交易总金额。

股权并购双方实体在整个股权变更过程中会涉及到财务类、法律类、股权变更类、道德类等事务，在处理这些事务，由于转让方占有较多的主动权，对于受让方而言，则存在相应的风险。财务类、法律类、股权变更类、道德类等风险统称为实体性风险，受让方有效防范实体性风险是确保自身权益的前提下完成并购的重要保障。

1 实体性风险

1.1 财务类风险

由于利益驱使，在并购过程中，转让方详细提供有利于提高估值的营业收入、现金等财务数据；会少提供甚至故意隐瞒负债费用等对估值不利的财务数据，这对于受让方而言，存在着并购风险[1-2]。

（1）负债。由于转让方主观上就会缺乏提供真实负债的积极性，因瞒报负债估值虚高将导致并购方损失。

例如：笔者曾于2010年4月成功并购北京某公司的全部股权。2014年8月河南省某中级人民法院冻结被并购公司账户。其主要原因是该公司作为被告，2009年被许昌中院判决赔付对方960万元，到2014年8月已形成400万元的滞纳金。此类异地诉讼，由于转让方当时故意隐瞒，并购方无法获取这方面的信息。

此外，公司经营具有持续性，负债反映某个时点的情况。股权并购在一个短时期就要完成的，因此，难以获得准确的负债数据。特别是外部业务较多、客户较纷繁的企业的负债数据理清很困难。由于公司的持续运营造成这类负债难以确认。

（2）费用。企业的财务核算是按照权责发生制来进行的，费用的归属不与发生期相对应。然而，有些费用很难在平时核算准确，比如年终奖，在平时的核算很难计算准确；再比如对赌协议的奖励，这类只有到年终才能确定的事项在平时是计量不到或者计量不准确的。

（3）税收。税收的风险主要是两类：第一类是目标企业在以往的经营中未能按税收的政策法规如实地纳税；第二类是股权并购交易产生的税收风险[3]。

第一类税收风险是股权交易完成以前目标公司形成的纳税风险，理应由转让方来承担。但是纳税主体是目标公司，转让方无法直接承担。当纳税的风险发生了，需要由目标公司先承担，然后再向转让方追索。如果追索不成，则并购方会产生损失。

第二类风险中，由于并购合同所涉及的印花税数额较小，该风险可控。当收购个人股权时，转让方所应交纳的个人所得税，收购方有代扣代缴的义务。这种情况下对并购方而言也会产生税收风险。

《中华人民共和国个人所得税法》第八条规定个人所得税以所得人为纳税义务人，以支付所得的单位或者个人为扣缴义务人。

《中華人民共和国税收征收管理法》第二十五条规定、第三十条规定、第六十九条规定，以及《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》中第五条和第六条规定，并购方在收购个人股权时，是负有代扣代缴转让方个人所得税的义务的。而实践中，转让方都会要求自己来缴纳个人所得税，这样并购方就很难控制税收的缴纳，从而形成税收风险。

（4）社会保险。企业对员工的社会保险的缴纳，因地区不同企业的缴纳情况也各不相同。经济发达、法律意识强的地区，员工的社会保险缴纳比较规范。经济落后地区，企业为员工缴纳的社会保险与法律规定相差会很远，甚至有的地区的企业根本没有为员工缴纳社会保险。而随着国家不断推进城镇化的进程，农民大量进城工作，这部分人群的社会保险更容易被企业忽略。

社会保险的缴纳有两个特点：补缴没有期限，员工无论在什么时间，只要要求企业补缴社会保险，企业必须为其补缴；企业的股东有责任为企业未缴纳社会保险的员工缴纳。即使企业已经不存在了，企业的终极股东也有责任和义务为员工补缴社会保险。

1.2 法律类风险

在并购股权的过程中，会产生很多具体的与法律相关的事项，随之会产生诸多的法律争议，比如违约、负债增加等事项，可以交易股权也存在法律风险。甚至在股权交易完成后，同样可能会发生的法律风险[4]。

（1）共有财产。《中华人民共和国民法通则》第七十八条中规定，按份共有的股权可以明确到股权计算和持有上。而共同共有，则是共有人的权利同时存在，而在形式上股权往往是在一个人的名下，如果这个人未经共有人同意而转让了股权，股权转让、变更登记都会顺利完成，但是一旦共有人发现后，往往会引起法律纠纷甚至导致法律诉讼而对股权交易产生影响[5]。

（2）法院拍卖或产权交易所挂牌交易的股权。这类股权的获得是通过市场公开竞价的形式转让股权，然而，通过这种形式的竞价得到的股权并非是直接得到，拍卖或挂牌的确认书不能成为股权转让的确认证明。《公司法》第七十二条规定，只有其他股东放弃优先购买权，拍卖或挂牌的竞得确认书才能真正证明股权的取得。

（3）股权代持。公司的实际出资人因为各种原因，没有出现在公司的股东名录，而是通过代持协议等形式安排其他人作为名义股东代为其持股。在这种情况下，如果代持人未按照实际出资人的意愿而将股份转让，股权交易能够正常进行。但是，实际出资人一旦发现就会产生法律纠纷，即使并购方因善意获得而最终取得股权，但是同样会对公司的运营产生极大的影响。

在实际的公司运行中，股权构成的内在问题会很多，所以找到实际控制人才能真正解决公司的股权问题，避免发生由此产生的法律风险。

上述法律风险虽然不会影响到股权交易，但是通常会在股权交易过程中或股权交易完成后出现，导致并购方和目标公司陷入到时日漫长的法律纠纷与诉讼中，对公司的经营会产生严重的影响，甚至并购失败。

1.3 变更风险

股权并购中，股权的最终变更是以在工商行政管理部门做完变更登记，工商登记变更登记在股权并购中关系到股权的归属与转让款的支付，取得新的营业执照为准。工商变更登记事项每个地区要求不一样，如果不了解具体情况，就会给股权交易带来不利的影响[6]。

1.4 道德风险

道德风险，在整个并购交易中随处可以出现，从并购方来讲，短时间内了解到目标公司所有情况是不可能的，所以转让方的道德水平就会直接影响到并购的结果。

（1）故意隐瞒重大事项。譬如，2010年6月，B公司收购了X公司持有的北京市通州区H公司的100%股权，并于当月内交割完毕。H公司在并购期间，故意隐瞒租赁某市国有企业D公司的经营场地，虽然，该经营场地尚未到期，但是，由于当地政府征用该经营场地用作建设保障房，并且D公司在并购前就已经通知H公司。并购后，H公司经营场地减少了一半，受到了巨大的影响。该案例中，H公司的原股东故意隐瞒了场地被出租方通知收回的重大事项，致使B公司的此次股权并购遭受了重大损失。

（2）错毁或隐藏公司的重要材料。股权交割往往只交接公司的证照和印鉴，而公司经营过程中的材料不会在股权交割的层面来进行，比如经营业务的数据等等。譬如：某被并购公司的总经理作为X公司派出人员在股权交易后要回到股东公司去工作，在股权并购合同签订的当晚总经理将公司建筑图纸全部销毁，致使房屋建筑物维修受阻。

（3）交接前集中提高员工工资，延长劳动合同。这无疑给公司带来了额外的成本。

（4）交接前降低出租合同的租金，延长租期。这样会使公司的收入降低，从而形成并购损失。

（5）为了个人的利益，职业经理人拒绝新股东对公司的接管。

2 实体性风险的防范

2.1 财务类风险的防范

第一，股权交易时间节点与责任归属做清晰的约定。股权转让协议的签署、股权交割、股权变更、公司接管等时间节点与财务上收入、支出、负债等的归属划分清楚。

第二，股权转让款按照股权交易的程序分期支付，这样既可以约束转让方按照协议履约，又可以减少交易失败可能带来的损失。

第三，保留适量的尾款以防止其他的风险的发生。在股权转让款中至少保留交易额5%的尾款，时间一般为两年。因为一般的民事诉讼的诉讼时效为两年，如果有转让方隐瞒的负债，保留的尾款可以起到防范的作用。

2.2 法律类风险的防范

第一，必须熟悉与股权转让相关的《公司法》《合同法》《婚姻法》《物权法》《民法通则》等相关法律，尤其是与股权转让相关的司法解释和判例。

第二，必须要确认股权转让协议是由公司真正的股东或实际控制人签署或委托的人员签署。

2.3 审批类风险的防范

第一，必须对目标公司变更登记的当地工商部门的规定在股权转让协议签署前了解清楚，如果有特殊要求可以在协议里进行约束，防止变更时间拖延而带来损失。

第二，在股权转让协议中对股权变更登记的期限与相关事项事先约定清楚，这样划分好责任，防止发生风险转让方不承担。

2.4 道德类风险的防范

第一，在管理层访谈期间，要充分了解目标公司人员的心理动向，特别是有期权激励的公司，必须在股权转让协议签署前确认员工的安置方案与股权赎回方案已得到员工的确认。

第二，在股权转让协议中约定清楚公司的异常变动的责任。例如上述的员工无理由加薪、延长商业租赁期限、损毁公司经营资料的行为，所造成的损失约定清楚由转让方承担。

第三，在股权转让协议签订的同时由原股东派驻人员需递交辞职信，这样一来，其无权在公司发布命令。如果再发生道德风险的事项，其性质已经改变，后果严重的可以通过法律制裁。

3 案例研究

在2015年6月，笔者负责收购了华中某省会城市W公司100%股权的项目，转让方为四个自然人股东。W公司是一家民办普通高校的投资方，与当地省属N大学共同举办该学院，学院每年需按学费收入的18%向N大学缴纳管理费。自2009年学院开学一直未向N大学缴纳管理费。学院已建成房屋建筑物27万m2。工程已投入使用，但尚未做最终结算，房屋未取得产权证。

在上述条件下，股权交易价格已经确定，交易需要马上进行，约定股权转让合同签订后即去办理工商登记变更，变更资料递交成功后支付股权转让款。

从实体性风险来看，首先是负债的风险，即欠N大学的管理费与欠施工单位的工程款如何处理；其次是税务风险，即转让方作为自然人转让股权的个人所得税的代扣代缴；然后是法律风险，转让方是自然人股东，其所持有的股权为夫妻共同财产，其配偶对该股权有共同处理的权力。

在调查过程中，重点工作是确认所欠管理费和工程款的数量的确认。然而，债权方也没有给出准确数字，只是估算欠管理费大约1.5亿元﹑工程款9千万元。

在股权转让合同中约定，在股权转让款中暂扣两项负债不予支付，待最终经债权方确认后予以支付；如果债权方确认的数字高于暂扣的数额，高出部分由转让方负责。这样既保证负债数字的准确又保证款项不被转让方挪作他用。同时，暂扣的数额为管理费1.7亿元﹑工程款1亿元，防止估算的数字比实际负债低。

在股权转让合同中约定房产证办理的责任在转让方，由其负责办理完毕，同时暂扣股权转让款2千万元，待房产证办理完毕后进行支付，这样实现对转让方办理房产证的约束。

在股权转让合同中约定，如果转让方未在次月10日前申报个人所得税，则购买方做代扣代缴申报，同时暂扣4000万元股权转让款，转让方纳税申报后立即支付，否则作为代扣代缴税款。

股权转让协议签订前即安排人员到工商部门把股权转让变更登记资料进行预审，根据工商部门的要求准备完毕，防止股权转让合同签订后不能做股权变更登记。

在股权转让合同签订时，转让方需出示由其配偶签署的同意股权转让的证明书，并作为合同附件，防止共有财产处置的法律风险。

通过上述的措施，将已知的风险控制到最小的程度，保证股权交易的正常进行，保障购买方权益。

4 结语

相对上市公司而言，在对非上市公司进行并购时，其财务信息相对缺失，相关法律法规不健全，难以准确确定其价格，因此，并购过程中存在财务、法律、股权变更等诸多风险。笔者系统地分析非上市公司股权变更由于股权转让存在的财务类、法律类、股权变更类、道德类等实体性风险的成因，结合实际案例，就上述四类风险分别有针对性地提出风险防范的具体措施。

参考文献

[1] 翟长洁.非上市公司股权价值评估方法探讨[J].财会学习，2016（12）：26.

[2] 卢永红.我国企业并购的财务风险与控制[J].企业经济，2014（5）：25.

[3] 郭杰.完善非上市公司个人股权转让税收规范[N].中國会计报，2014-09-12.

[4] 林振东.企业并购内幕交易的法律风险[J].新西部：理论版，2017（3）：20.

[5] 顾露露，蔡良，雷悦.家族治理、所有权变更与企业创新——基于中国家族企业的实证研究[J].管理科学，2017（3）：20.

[6] 兀谨瑜.资产评估风险及防范对策分析[J].财经界， 2017（12）：1.