贪贿犯罪量刑公正难题之破解——基于100例贪污受贿案件刑事判决文书的实证分析

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(浙江工业大学 法学院，浙江 杭州 310023)

十八大以来，中央重拳反腐，“老虎”和“苍蛹”频繁落马，我国反腐斗争进入新的历史阶段。为了反腐败的需要，推进法治反腐，2015年8月29日，全国人大常委会通过的《刑法修正案(九)》(简称《刑九》)，对贪贿犯罪作了重大的修改和完善，加大了惩处贪贿犯罪的力度。为了更好地指导司法机关对贪贿犯罪的定罪与量刑，2016年4月18日，最高人民法院和最高人民检察院联合发布的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(简称《解释》)，明确了贪贿犯罪的数额标准，细化了量刑情节的类别，将《刑九》内容在实践中的理解、把握与适用作出了更加具体的规定。虽然《刑九》及《解释》对贪贿犯罪适用的标准作出了重大修改，但从目前的司法实践来看，仍有不尽完善之处，特别是量刑方面的问题尤为突出。本研究以实证分析为基础，通过对在北大法宝中随机抽取的100例贪贿案件刑事判决文书进行统计归纳，从判决文书的对比中发现贪贿犯罪量刑存在的问题，并在此基础上总结量刑失衡的原因，进而提出实现贪贿犯罪量刑公正的路径选择。

一、贪贿犯罪量刑不公的主要表现

量刑，即刑罚裁量，是人民法院对被告人裁量决定刑罚的活动。笔者通过对100例贪贿犯罪案件进行分析，发现目前贪贿犯罪的量刑存在以下问题。

(一)轻刑化现象更加严重

在司法实践中，我国一直存在着职务犯罪的轻刑化问题。据统计，2003—2005年，我国因职务犯罪而被宣告缓刑的被告人一共有33 519名，年均缓刑率高达51.5%，显著高于公安机关侦查案件19.74%的年均缓刑率[1]。此后2005—2009年6月，被判处免刑和缓刑的被告人共占全国被判决职务犯罪被告人的69.7%[2]。司法机关为解决这一问题出台了大量规定[注]如1996年6月26日颁布的《关于对贪污受贿挪用公款犯罪分子依法正确适用缓刑的若干规定》；2009年3月19日发布的《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》；2011年1月1日出台的《关于加强对职务犯罪案件第一审判决法律监督的若干规定(试行)》；2012年8月8日颁布的《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》等。，但问题仍然比较严重[3]。《刑九》的出台，使社会各界对这一问题的解决充满期待。遗憾的是，实证表明：轻刑化现象不仅没有得到遏制，反而更加严重。

两高颁布的《解释》大幅度提高了贪贿犯罪数额标准[注]《解释》将贪贿犯罪定罪量刑数额标准由原来的5千元、5万元和10万元分别提高到现在的3万元、20万元和300万元。。对比《刑九》出台前后贪贿犯罪量刑情况(表1，2)可知，在涉案金额、量刑情节相同或者相似的情况下，《刑九》出台后贪贿犯罪量刑轻刑化的现象更加严重。如：表1中案号为(2014)庐刑初字第00437号的被告人受贿金额为14.1万元，表2中案号(2017)沪0105刑初222号的被告人金额为16.49万元，两案具有相同的量刑情节，但前者被告人被判处有期徒刑6年，后者仅被判处有期徒刑1年，缓刑1年。

表1 《刑九》出台前贪贿犯罪量刑情况(华东地区)[注] 此处案例是在《刑九》出台前的时间限制下，在北大法宝中随机抽选的10份华东地区贪贿犯罪判决文书。

表2 《刑九》出台后贪贿犯罪量刑情况(华东地区)

此外，缓刑适用率仍然偏高。在100例判决文书中，宣告缓刑的25例，宣告免于刑事处罚的7例，共占判决文书的32%。在适用缓刑的判决文书中，犯罪金额在5万元以上的有22份，其中有10份显示被告人并没有法定减轻情节。这种情形在《解释》颁布之前一般是难以适用缓刑的。

(二)量刑不均衡现象严重

贪贿犯罪量刑不均衡现象直接影响反腐败的政治效果、社会效果和法律效果，动摇广大民众对于贪贿犯罪量刑公正的期待。当前，贪贿犯罪量刑不均衡问题突出，主要表现在：刑罚处罚与罪责不相当和同案不同判。

1．罪责刑不相当。罪责刑相一致是我国刑法的基本原则之一，它要求重罪重罚、轻罪轻罚、罚当其罪、罪刑相当。分析贪贿犯罪涉案金额所对应的自由刑发现，量刑结果为3年有期徒刑的罪犯，其涉案金额分别为12，50，112万元；量刑结果为5年有期徒刑的罪犯，其涉案金额分别有29，206，208万元；量刑结果为9年有期徒刑的罪犯，其涉案金额分别为305，374，1 249万元；量刑结果为11年有期徒刑的罪犯，其涉案金额分别为623，1 017，1 490万元。在其他量刑情节相同时，犯罪数额更高的犯罪人，其刑罚量可能比犯罪数额更低的犯罪人更轻，如涉案金额为1 249万元的被告人[注]被告人朱先良，原中共杭州市萧山区委常委、杭州市萧山钱江世纪城党工委书记。参见浙江省杭州市中级人民法院(2016)浙01刑初145号。被判处9年有期徒刑，而涉案金额为623万元的被告人[注]被告人高雪峰，原北京市通州区农村工作委员会副主任。参见北京市第三中级人民法院(2016)京03刑初72号。却被判处11年有期徒刑。

2．同案不同判。同案不同判现象不仅出现在不同的地域之间，即使是在同一地域，也可能存在悬殊。(1)同一地区的同案不同判[注]本研究将全国划分为东北、西北、华东、中南及西南5个大地区，其中东北地区包括：辽宁，天津，河北，黑龙江，北京，吉林，山西；西北地区包括：青海、内蒙古、陕西、甘肃、新疆、宁夏；华东地区包括：福建、上海、江西、江苏、山东、浙江、安徽；中南地区包括：河南、广西、湖北、广东、海南、湖南；西南地区包括：重庆、西藏、四川、云南、贵州。。在同一地区，情节相同、犯罪数额相同或相似，判处的刑期却差异较大。如江苏省的唐某受贿了31.15万元[注]参见江苏省高级人民法院(2016)苏刑终257号。，张某受贿了35.97万元[注]参见江苏省常州市武进区人民法院(2016)苏0412刑初1284号。，两案均具有认罪、坦白、退赃的情节，但最终唐某被判处2年9个月，而张某被判处有期徒刑3年，缓刑4年。在同一地区，犯罪数额相差大，在其他情节相似的情况下判处的刑期差异却小，甚至相同。如浙江省吴某被判处2年2个月[注]参见浙江省乐清市人民法院(2017)浙0382刑初809号。，戚某被判处2年6个月[注]参见浙江省绍兴市越城区人民法院(2017)浙0602刑初214号。，两案均具有认罪和从宽处罚情节，但两案的涉案金额却相差较大，分别为18.91万元和62.9万元。(2)地区间的同案不同判。在犯罪数额相同或相近、情节相同的情况下，不同地区判处的刑期各不相同，存在较大差异。如湖南省常德市李某涉案金额为3.74万元[注]参见湖南省常德市武陵区人民法院(2017)湘0702刑初118号。，甘肃省甘谷县移某涉案金额为3.75万元[注]参见甘肃省甘谷县人民法院(2017)甘0523刑初83号。，两案均具有认罪、退赃、坦白情节，但却分别被判处1年6个月和有期徒刑6个月，缓刑1年。在犯罪数额相差大而其他情节相似的情况下，不同地区法院判处的刑期差异却小，甚至相同。如广西壮族自治区周某[注]参见广西壮族自治区灵山县人民法院(2016)桂0721刑初49号。和重庆市蒋某[注]参见重庆市梁平县人民法院(2016)渝0228刑初314号。均被判处2年6个月，且两案均具有认罪、自首、退赃情节，但两案的涉案金额却相差较大，周某为8.11万元，蒋某为40万元。

(三)财产刑适用标准不统一

由于立法、司法解释规定不明确，又缺乏财产刑量刑指导意见，财产刑适用标准不统一，相对于主刑而言，财产刑自由裁量的空间更大，适用不平衡的现象更为突出。

财产刑适用标准不统一，即对贪贿犯罪是否应当判处财产刑、适用何种财产刑、财产刑数额确定应当考虑什么因素等没有统一的规定。根据《解释》第1，2，3条及第19条规定，贪贿数额在3万元以上的，应判处相应的财产刑(表3)。但在100份判决文书中，有9份判决书未判处任何财产刑，有90份判决书判处罚金，仅有1份判决书判处被告人没收个人财产，判处罚金和判处没收个人财产的适用比例差异极大。在适用罚金时，有的法院并没有严格遵循《解释》规定的罚金限额作出判决，如涉案金额在20～300万的50份判决书中，判处罚金低于最低限额20万元的判决书有10例，占比高达20%。即便是在罚金限额内判处的，因为涉案金额与财产刑之间缺乏更细化的规定和标准，造成涉案金额相差巨大的案件却判处相同的罚金，如：案号为(2016)藏2421刑初2号的被告人涉案金额为57.9万元，案号为(2016)鄂13刑初37号的被告人涉案金额为277.28万元，两者都有法定的从轻或减轻量刑情节，最后均被判处40万元的罚金。

表3 贪贿犯罪涉案金额与主刑、财产刑的关系对照

(四)量刑情节适用不当

在贪贿案件中，量刑情节主要涉及到自首、立功、坦白、退赃等从宽处罚情节，以及索贿等从重处罚情节。在司法审判中，对于贪贿案件，只要存在法定的从宽情节，审判人员一般都会毫不吝啬地、最大程度地使用从宽情节，但若具有索贿等的从重情节，却很难对量刑产生影响。

1．从宽情节使用频率畸高。通过整理分析此次搜集的贪贿犯罪判决文书发现，法官共适用量刑情节14种258个，其中从重处罚情节5种11个(图1)，从轻处罚情节9种247个。由此可以看出：贪贿犯罪中具有的从轻处罚情节远多于从重处罚情节，法官对从轻处罚情节的适用率也远高于从重处罚情节。在从轻情节方面，在全体判决文书中，85%的案件有部分退赃情节或者全部退赃情节，自首率和坦白率的适用均高达到40%，部分案件虽然不能认定为自首、坦白，但认罪态度较好、有悔罪表现的案件分别有13件和44件，立功的也有11件。而在从重处罚情节方面，法院在判决中提到从重处罚的案件仅有9件，涉及的量刑情节也只有5种，从重情节的适用次数与从轻的情节适用次数有较大的悬殊差距。这一问题在省部级官员受贿案件中同样存在[4]。

2．从重处罚情节对被告人刑期的影响不明显。《解释》对贪污罪规定了6种从重情形，对贿赂犯罪规定了8种从重情形，但是，实证表明：从重情节对贪贿犯罪产生的影响较小，与没有从重情节的贪贿犯罪相比，差别不明显。在全体样本中，仅有9份判决书里涉及“从重处罚情节”，要求从重处罚，但这9份判决书中，也同时都具有着法定或酌定的“从轻处罚情节”。在这一情况下，法院最终判处的刑期都是倾向于从轻化。如：邱卫红受贿案的涉案金额为155.7万元[注]参见广西壮族自治区百色市中级人民法院(2015)百中刑初字第81号。，吕庆丰受贿案涉案金额是157万元[注]参见吉林省四平市中级人民法院(2017)吉03刑初3号。，两案中存在着相同的从轻处罚情节——坦白和退赃，可以从轻或者减轻处罚，不过吕庆丰受贿案还具有索贿情节，应当从重处罚。从理论上分析，两案受贿金额基本相同，从轻处罚情节一致，在吕庆丰还存在索贿这一从重处罚情节时，其判处的刑期应当比邱卫红要长，但最后判决结果却显示两案均被判处有期徒刑4年6个月，刑期相同。

二、我国贪贿犯罪量刑不公的原因分析

(一)司法人员误读宽严相济刑事政策

宽严相济的刑事政策，要求在对贪贿犯罪进行量刑时做到该严则严，当宽则宽，罚当其罪。然而在司法实务中，即使最高人民法院在颁发的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》中强调对国家工作人员贪污贿赂犯罪要依法严惩，但仍然有不少司法人员不能全面、辩证、深刻地理解我国腐败犯罪刑事政策，对监禁刑特有的教育、惩治功能以及对适用非监禁刑和过多适用缓刑产生的社会负面效果缺乏全面的认识，有的片面认为贪贿犯罪被告人在被判处刑罚后已失去公职，不存在再次犯罪的机会，故可以多判缓刑或免予刑事处罚。加之我国是人情社会，“说情风”盛行、“关系网”难破，该轻的轻了，该重的却重不了。

(二)对量刑情节的认定不严格

在贪贿犯罪的量刑中，量刑情节不严格现象比较突出，尤其是自首和退赃的认定。通过上文的数据分析发现，贪贿犯罪自首和退赃的从宽情节认定率极高，在100份贪污受贿判决文书中，认定有自首情节的有40件，认定有退赃情节的有85件。根据我国法律规定，贪贿犯罪的特别自首仅是指犯罪嫌疑人、被告人或已宣判的贪贿罪犯如实供述司法机关尚未掌握的贪贿犯罪以外的犯罪(他种罪行)事实。也就是说，如果被告人没有自动投案的行为，只是在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间如实交代办案机关已掌握的犯罪线索所针对的事实的，不能认定被告人具有自首情节。然而，在实践中不严格认定自首情节，通过变通为嫌疑人创造自首情节的案件却不同程度地存在，一些没有自动投案的罪犯最终被认定为自首，并且对其适用减轻处罚。

(三)法官自由裁量权过大

我国刑法顺应世界法制潮流，赋予法官在法定量刑幅度内自由裁量以确定被告人最终刑罚轻重的权力。西方法谚：“如果人人都是天使，就不需要法官了；如果法官都是天使，就不需要法律了。”对于贪贿犯罪，《刑法》第383和386条将判处10年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑这三个性质不同、后果迥异的刑种设定在一个量刑幅度内，且对“数额巨大或者有其他严重情节的”贪贿犯罪，法官可以在3年以上10年以下判处刑罚。由此，贪贿犯罪量刑空间跨度大，法官自由裁量权也随之变大，而我国目前又缺乏专门针对贪贿犯罪的具体量刑指导意见和指导案例，《解释》也没有进一步细化量刑标准，这使得法官的自由裁量权难以得到监督和制约。只要法官没有突破法律规定的量刑幅度，即使出现量刑偏轻的情况，检察机关也无法对其提起有效的抗诉。

三、贪贿犯罪量刑公正的实现路径

量刑公正的核心要义在于：要有效地限缩法官的自由裁量权，让法官的审判活动向着公平、公正、公开、透明的方向发展，实现量刑活动的规范化。

(一)正确理解和严格执行宽严相济刑事政策

宽严相济的刑事政策是我国的基本刑事政策。多年来，党内高层针对日益严重的腐败现象，一直警告全党腐败会导致“亡党亡国”。特别是十八大之后，习近平总书记在多次会议上反复强调腐败的严重性、严峻性和加强反腐倡廉的重要性，把反腐败斗争提升到事关国家政党兴亡的战略高度。最高人民法院在相关司法文件中明确指出要依法从严惩处贪贿犯罪。但在实践中，贪贿犯罪存在着较为严重的轻刑化现象，被告人缓刑、免刑等非监禁刑适用比例偏高，已经明显超过了“宽严相济”中“宽”的限度，背离公平正义的要求。鉴此，刑事司法工作者在办理贪贿案件时，应当深刻领会中央反腐败精神，准确分析我国贪贿犯罪的严重态势，正确把握并严格执行宽严相济的刑事政策，严把案件事实、证据、法律适用关。通过严格司法，保证贪贿犯罪量刑公正，实现贪贿犯罪的“零容忍”。

(二)严格依法认定贪贿犯罪的量刑情节

“《刑法修正案(九)》从我国贪贿犯罪的实际需要出发，确立了‘概括数额+情节’的二元化标准”[5]。这一重大立法修改表明：在司法实践中更应该重视情节在量刑中的作用。首先，严格认定从宽的量刑情节。如严格把握立功情节，对一些原本从事司法工作或者行政执法工作的行为人，凭借在日常工作中掌握的他人犯罪的事实，在自身犯罪之后将他人犯罪事实作为自己立功的材料予以举报的，不应认定为立功。再如，自首和一般立功属于“可以型”从轻处罚情节时，不能将其视为“应当型”从轻处罚情节。其次，增设从重量刑情节。《解释》对贿赂犯罪列举的8种从重情节中，除了索贿情节较为常见以外，其他7种情节发生的概率相对较少。在这100份判决文书中，仅9份判决书提到从重处罚，而其中具有索贿情节的案件有5例。因此，应当通过司法解释进一步增设从重情节的类型，在量刑中增加更多可以体现贪贿犯罪严重社会危害性的情节。如对目前尚未规定的司法人员在处理案件时徇私枉法、为犯罪嫌疑人提供帮助等体现主体特征和主观恶性的情节，纳入从重量刑情节之中。

(三)严格控制贪贿犯罪缓刑、免刑的适用

为了解决贪贿犯罪缓刑、免刑适用率过高的问题，最高人民法院和最高人民检察院于2012年8月8日颁布《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》(简称《意见》)。该《意见》第2条规定，职务犯罪分子具有不如实供述、不退缴赃款赃物、为共同犯罪中情节严重的主犯、曾因职务违纪违法行为受过行政处分等情形时，一般不适用缓刑或者免予刑事处罚。但随着《刑九》的颁布，该《意见》已经失去法律效力。为了防止对贪贿犯罪分子滥用缓刑、免刑，最高人民法院和最高人民检察院应抓紧对《意见》进行修改，出台新的适用缓刑、免刑的司法解释。

(四)尽快出台统一的贪贿犯罪量刑指导意见

量刑规范化是我国司法改革的重点项目，也是最高人民法院着力推进的改革内容。2010年9月，最高人民法院印发《人民法院量刑指导意见(试行)》，并于同年10月1日在全国法院全面试行；2013年12月23日，再次发布《关于常见犯罪的量刑指导意见》，并于2014年1月1日起在全国法院全面实施量刑规范化工作；2017年，最高人民法院又决定实施修订《关于常见犯罪的量刑指导意见》，并从5月1日起对危险驾驶等8个罪名进行量刑规范改革试点。但在上述文件中，均没有涉及到对贪贿犯罪案件的量刑指导意见。由于缺乏统一的量刑参照标准，法官自由裁量权难以得到有效控制。因此，最高人民法院加快对贪贿犯罪的基准刑、各种量刑情节综合评价的“制度化”步伐，以减少法官量刑中的“恣意性”，目前就显得尤为迫切。

(五)适时发布贪贿犯罪量刑指导案例

在我国司法案例虽然不具有英美法“遵循先例”的功能，但具有指导意义的案例却能发挥明确和细化法律、司法解释的作用。2010年，最高人民法院发布的《关于案例指导工作的规定》正式确立了案例指导制度的法律地位。“在司法活动当中，指导性案例的裁判要点可以作为法官裁判说理依据引用，也可以作为裁判依据引用。[6]”截止到2018年5月，最高人民法院已连续发布了17批共计92个指导性案例，其中民事案例62个，刑事案例12个，行政案例15个。但在刑事案例中涉及到贪贿犯罪的案例仅2个，而且仅涉及定罪问题，没有涉及量刑。基于我国贪贿犯罪量刑现状，最高人民法院应陆续颁布贪贿犯罪量刑指导案例，为各地司法机关提供较为明确的量刑标准，从而实现“同案同判”。

贪贿犯罪量刑公正事关我国反腐败斗争和刑罚目的的实现。量刑公正的实现是一项系统工程，需要立法、司法共同努力。《刑九》已对贪贿犯罪作了比较系统的修改，近年来立法机关不太可能启动对贪贿犯罪的再修改，这就要求最高司法机关正视目前贪贿犯罪中存在的量刑失衡、轻刑化等问题。据悉，最高人民法院已将制定新的贪贿犯罪司法解释纳入年度工作计划，希望在新出台的司法解释中将统一量刑标准、严格认定量刑情节、严格控制缓刑、免刑适用等方面作出规定。同时尽快出台量刑指导意见和量刑指导案例，以期更好地惩治贪贿犯罪，提升司法反腐的效果和权威性。