不同主体股权转让问题探讨

赵威

[摘要]在法律實践中，隐名投资作为一种非常规的投资方式，其所引起的纠纷除了涉及隐名股东与名义持股人内部协议履行的问题，亦有隐名股东、名义持股人因公司经营或股权利益分配导致的与公司或第三人之间的纠纷。本文基于最新的《公司法》司法解释三，对隐名股权的转让问题进行分析；同时，股权基于其财产权的属性可作为夫妻之间的共同财产，但法律和司法解释均未对夫妻之间在离婚阶段难以协商一致时如何认定股权归属和收益归属问题进行规定，本文将对若干可能情况下的该问题进行法理上的阐释。

[关键词]隐名投资；隐名股东；名义持股人；股权财产

一、隐名股东的转让问题

（一）隐名股东与名义持股人之间的关系概述

隐名投资是一种非常规的投资方式。隐名股东实际认购股份，履行出资义务，但是股东名册、工商登记材料等公示性材料中记载为他人（名义持股人），公司的出资人与记载股东出现了不一致的情况。

隐名投资的原因主要有两类，一是隐名股东由于法律或者政策的原因，出于对相关优惠的积极争取和必要法律限制的消极规避而选择隐名投资；二是一些情形下隐名股东的身份不宜公开，转而寻求名义持股人代持公司股份。比如在外资企业中，某些中方投资者会借用外方投资者的名义成立外商独资企业或者中外合资企业，从而享受政府提供的税收优惠待遇，或者外商投资者为了避免设立外商企业繁琐的审批程序和某些行业严格的限制制度，借用中方投资者的名义设立内资企业，从而规避法律对外资的调控措施。可见，不管是何种原因导致的隐名持股，大部分是基于商人的逐利性而产生的，最高人民法院2011年颁布的关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第25条规定，原则上对隐名股东与名义持股人之间的合同持认可态度，但是不能违反法律、行政法规的强制性规定或者损害国家、社会公共利益。可见，法律对于隐名投资和名义股东之间的合同性质原则上尊重当事人双方意思自治，注重股东真实身份的认定，但是划定了强制性规定和国家、社会公共利益的红线，以合法存在为合同有效的前提。

隐名投资引起的纠纷除了涉及隐名股东与名义持股人内部协议履行的问题，亦有隐名股东、名义持股人因公司经营或股权利益分配导致的与公司或第三人之问的纠纷。从法律关系的角度分析，隐名投资中以名义持股人为纽带存在两层法律关系，一层是公司与名义持股人之间的股权关系，另一层是隐名股东与名义持股人之间的合同关系。由于隐名投资的特殊性，隐名股东虽然实际出资，但是在法律上与公司并无关系，仅以代持股协议在民事领域内通过名义持股人享有股东权益，无权要求公司对其履行对股东的义务。但是公司的股东是以出资为要件取得的身份，如果仅以外观主义限制实际出资人对公司的权利，确有割裂公司法中股东身份与出资义务统一性的嫌疑。实质主义的支持者认为，无论出资行为的名义人是谁，都应以实际出资行为人作为权利义务主体，将实际出资人视为公司股东，但是此种观点忽视了商事活动中善意第三人的利益，加重了交易相对方对于股东是否为实际出资人的查明义务，在义务的分配方面有失偏颇。《公司法》第32条规定了涉及第三人利益时股东身份的认定标准，首先要记载于股东名册，其次应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记，未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。

一方面公司法不断修改的趋势在于便利市场主体经济活动，促进投资环境自由。不仅实行了公司注册资本的认缴资本制度，而且解除了工资最低注册资本额限制，取消了验资环节，确实在很大程度上有利于投资者设立公司实体，但是另一方面增加了公司债权人的风险。法律的设计本应是系统性的，不论是最初的制定还是之后的修改，都应在国家的法律体系内通过各种制度的配合与衔接发挥作用。在公司法修改赋予投资者更高程度自由的同时，对债权人利益的保护应要求公司更高程度的信息透明化和更高的信用违约成本。正如一位法官所言，公司是以公开信息为条件换取商业活动中的有限责任保护，这一点是与合伙有着明显的区别。开办公司必须向社会公开其内部的基本信息，对社会公众享受的特权越大，公开的程度就应越高，比如上市公司被要求公开的事项就远远超过了普通的有限公司。由此，为了平衡商业活动中的各方利益，在为投资者不断松绑的同时，加强公司信息的公开工作，首要的就是对公司投资人信息的公开，即股东信息公开。《公司法》第32条规定了股东的信息公开义务，通过将股东的姓名或名称及其出资额向公司登记机关登记和公开，可以方便交易相对人获得与商业活动有关的信息，作出自由的商业判断。如果股东可以隐藏在公司法人的背后攫取利润，在债务缠身之时只承担有限责任的保护，这对于交易相对人而言是显失公平的，会增加市场交易的信任成本。可见，股东的公示与有限责任的承担是互为要件的，隐名股东的存在本身值得深思。司法实践在讨论该保护隐名股东和名义持股人谁的利益之前，深层挖掘股东真实身份对于现代公司制度的意义价值，进一步规范商事法所推崇之外观主义对民法传统实质保护的限制尺度似乎可以探求一条解决之路。

正如一味推崇商事外观主义会背离民法意思真实的精神，隐名股东作为实质出资人本应成为股权关系中权利义务的主体，法律保护名义持股人不过是维护市场交易的安全与秩序，但如果仅以外部表示作为利益判断的唯一依据，本末倒置的处理方式是法学理念所不允的。

（二）隐名投资股权转让纠纷的处理

外商甲与中国居民乙签订了一份协议，约定以乙的名义在中国登记设立有限责任公司，实际出资人甲参与公司经营管理和资产收益，并承担公司的投资风险。但乙在未经甲同意的情况下，擅自将股权转让给第三人丙，并到工商机关完成变更登记，甲诉至法院，请求确认股权转让行为无效并要求乙赔偿损失。

该案突显了商法与民法的价值冲突，按照实质主义理念，乙的行为是典型的违约行为，该股权转让行为无效；按照外观主义的理念，乙的行为虽然违背了甲乙之问的协议约定，但是根据合同的相对性仅约束甲乙双方，为保护善意第三人，应对丙取得股权的合法性进行确认。判断股权转让行为是否有效的前提是明确乙是否是公司的股东，如果乙不是公司股东，则乙与丙之问的股权转让协议则陷入履行不能的境地，股权转让行为无效。对于股东身份的认定，我国《公司法》和《公司登记管理条例》均以股东的登记材料作为认定的依据，采取公示公信原则，乙作为名义持股人就是公司的合法股东，甲虽然是实际出资人，但是不能直接被认定为股东。虽然在股东身份的认定方面民法的实质主义作出了让步，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第26条对名义持股人擅自进行股权转让的后果进行了规定，参照《物权法》第106条关于无权处分和善意第三人的处理方式，肯定名义持股人股权转让行为的合法有效性，保障善意第三人的股权利益，实际出资人可以请求名义出资人赔偿因股权被转让所造成的损失。因此该案中善意第三人获得股权，甲仅能依据甲乙之问的协议追究乙的违约责任，要求乙赔偿损失。

我國法律保障善意的动态交易后果，在商业交易中善意第三人基于对商事登记的信赖购买股权，名义股东与隐名股东之问的协议由于合同相对性而无法为善意第三人得知，因而法律对善意第三人取得股权进行肯定，同时规定隐名股东可以基于内部协议向名义股东追偿。对于明知隐名股东存在的交易第三人，其善意的动机已经消失，股权转让因为无权处分而效力待定，隐名股东可以追认或者追回股权，如果名义股东与第三人恶意串通损害隐名股东利益，则该股权转让行为直接判定为无效。

在非动态交易阶段，对于隐名股东是否能够直接行使股东权利，笔者持肯定观点，但需要满足一定的条件。首先，隐名股东行使权利需公司半数以上的其他股东明知并认可。这是从明法实质正义的角度，赋予真实权利人使用或处分股权的权能，隐名股东的面纱已经在一定程度上公开化，其权利的行使可以突破与名义股东之问的内部契约。最高人民法院《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）征求意见稿》第19条对此进行了肯定，认为在公司半数以上的其他股东明知实际出资人的出资，且公司已经认可其以股东身份行使权利的，原则上认定实际出资人对公司的股权；其次，隐名股东对外行使权利需名义股东的同意。名义股东是形式上股权的所有人，股权不可能同时归属于两个不同的民事主体，尤其在股权的行使阶段只能有一个合法主体的存在。因此在股权动态交易过程中，商业秩序优先于民法正义得到保护，如果隐名股东想要行使股东权利，则必须经过名义股东明示或默示的同意；最后，隐名股东行使权利不得违反法律强制性规定。有些出资人考虑到外商投资限制、持股主体限制等原因采用隐名方式持有股份，如果该种隐名股东直接行使“股权”，则可能因为违反法律强制性规定而归于无效，甚至受到法律的惩戒。因此隐名股东直接行使权利的底线是符合法律规定，不得损害国家、社会以及第三人的利益。

股权转让究其本质是财产性权利的移转，民法的契约精神首先应当得到尊重。在我国的民商事体系中，民法是基础，商法是基础之上的特别法，后者虽然有优先适用的效力，但是仍应以民法为依托，民法通常仅在法有明文规定的特殊情况下才认可外观性。法律对商业行为的保护应考虑具体的事实情况，对已完成的交易以外观主义为先，更注重股权交易的安全和完整；对于一般情况则保障股权存在的安全与真实，公司对隐名股东的明知与认可可以构成隐名股东享有股权的条件。民法保护契约人，也保护善意交易人，只有在动态交易结束并产生后果的情况下，交易安全的利益才会战胜实质正义，法律对此保护才情有可原。

二股权财产的离婚分割问题

（一）股权作为夫妻共同财产的理论基础

根据我国现行《婚姻法》的规定，我国采用夫妻共同财产制，即对于婚姻中的财产所得，原则上归属于夫妻双方共同所有。婚姻的存续期间是双方进行婚姻登记后到一方死亡或者进行离婚登记之问的时间段，在存续期间双方保持法定的婚姻关系；共有状态是夫妻双方基于婚姻关系对特定的财产共同享有所有权，在非日常性事务中处分该财产需要经过双方协商进行，而且在婚姻关系存续期间不得对财产进行分割。

夫妻共同财产包括法定的共同财产和约定的共同财产。《婚姻法》第17条规定了法定的夫妻共同财产，包括工资、奖金、知识产权收益、继承或赠与收益，以及兜底性的“其他应当归共同所有的财产”，之后出台的《婚姻法解释》（二）对第17条范围内的共同财产进行了具体化规定，“（一）一方以个人财产投资取得的收益……（三）男女双方实际取得或者应当取得的养老保险金、破产安置补偿费”；第19条规定了约定的夫妻共同财产，约定的客体为婚前财产和婚姻关系存续期间的财产，没有约定或约定不明确的按照法定共同财产办理。可见我国的夫妻共同财产采取约定优先，法定补充的制度，约定的财产范围不限于婚姻关系存续期间，法定的财产范围要求必须在婚姻存续期问。

股权是一种综合性的权利，既不是所有权，也不是债权；既不属于财产权，也不属于社员人身权。但是究其本质，股权源于财产而终于财产，具有强烈的财产权性质，我国法律允许股权进行转让充分说明了股权的财产权本质。股权作为夫妻共同财产的复杂之处在于以下两点，笔者将就此进行阐明：

1.股权是否可以成为夫妻共同财产的标的

股权虽然具有本质的财产权属性，但是不可否认的是人身属性也是非常重要的一部分，尤其在有限责任公司中，股东之间的信任关系已经成为公司发展的核心因素。股东身份与股东权利是不可分割的整体，按照法律的规定，股东身份以履行出资义务为实质要素，以股东名册记载为形式要素，享有股东权利和身份的人只能是股东名册记载的股东。

共有的概念源于多人对同一标的的所有权共享，涵盖对财产占有、收益、处分等权能，原则上是对有形财产享有所有权的状态。《物权法》第105条扩大了共有的适用范围，规定“两个以上单位、个人共同享有用益物权、担保物权的，参照本章规定”，将用益物权和担保物权都划入了可共有的范围，称为准共有。那么股权是否可以作为共有的对象呢？答案是肯定的。台湾学者郑玉波认为，“盖权利应有其主体，但其主体为单数或复数，自无限制之必要，不独物权如此，债权亦然，故各国民法莫不承认共有之制度”，因而共有制度在对象方面应该具有很强的包容性。股权不是所有权，甚至不属于物权的范畴，但是股东对股权享有收益和处分的权能，财产性权利是股权的核心。股权的财产属性可以完全满足法理上对于共有的要求，笔者认为承认股权共有的关键在于对股权人身性的解读。传统的法学理论认为人身权利是具有特定性的，不能移转，不得强制，只能由特定的主体行使，不能共有。但是股权的人身属性是具有财产权色彩的，体现为对公司事务和人事的表决权，该人身性源于股东放弃了对自身财产的所有权，并且追求的是股权投资的收益，可见人合性仅是股权的附随性特征，仅在特定范围内予以展现。虽然股权的人身属性要求只有股东名册登记的股东才享有股东权利，但是并不代表在股权行使过程中仅体现登记股东一人的意志，如隐名股东和名义股东的关系一样，股东权利的行使是统一而复杂的，是人身性和财产性有机结合的整体，有学者提出了“股权共有”的特殊制度，并赋予“复合股东”的称谓。因此，股权共有权的主体并不一定就是股权的主体，可以由夫妻共同享有，但是必须以单一主体方式在公司行使权利。股权共有人并不一定都是公司股东，只有代表共有人意志的才是公司的股东。因此从法理上来说，股权完全可以基于财产权的属性成为共有的标的，换句话说，夫妻共有的是股权的财产权价值。

在法律的层面上，《婚姻法解释》（二）第11条规定，婚姻关系存续期间“一方以个人财产投资取得的收益”应当归夫妻共同所有的财产；《婚姻法解释》（三）第5条规定，“夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产”。《婚姻法解释》中的两条法律条款，首先确认了婚姻关系中的投资所得收益可以列为夫妻共同财产，而夫妻一方或双方婚后取得股权是投资行为，基于此获得的公司盈利分红或者股权转让的资本利得等，只要是可以呈现为财产性收益的都应当成为夫妻共有的财产；其次确认了即使是发生在婚前的股权投资，只要不是孳息和自然增值性质，都应当成为夫妻共有的财产。公司股权区别于银行存款、房地产投资等投资方式，具体收益依赖公司的经营状况，与股东的后期劳动息息相关，具有不确定的特点。尤其在有限责任公司，股东不仅会行使股东权利，而且很大程度上会成为公司的管理层，直接管理公司事务，其股权价值和收益的增加并非财产的自然增值，而是融入了拥有股东身份的夫妻一方或双方的劳动成果，因而其收益符合《婚姻法》及其司法解释对夫妻共同财产的定性。

3.股权作为夫妻共同财产的具体形式

股权基于其财产权的属性成为了夫妻的共同财产，但是不同于有形财产的是其内容认定比较复杂。夫妻共有的有形财产，包括工资奖金在内是夫妻共同财产的主要对象，它以实物形态区别于无形财产，通过物质形态的使用或者交换体现自身价值。

对于无形财产，法律上没有规定可以成为夫妻共同财产，而是将无形财产的有形收益剥离出来成为夫妻共同财产的标的。如《婚姻法》第17条和《婚姻法解释》（二）第12条将知识产权的收益规定为夫妻共有，即在婚姻关系存续期间“实际取得”或者“已经明确可以取得”的财产性收益。股权虽然与知识产权一样属于无形财产，但是其财产权内容较之知识产权更为多样化和复杂化，主要体现在股东基于股权取得的收益上，以公司盈利状态下的股利分配和股权转让时的资本利得为主要共有范畴，兼有公司解散清算时分配给股东的剩余财产。

（二）离婚时夫妻股权转让纠纷的处理

离婚时夫妻双方可对共有的财产进行协商分配，股权作为重要的财产形式构成了夫妻离婚时对财产协商的重要的组成部分。夫妻一方或双方在有限责任公司内的股權进行分割涉及夫妻共有法律关系和有限责任公司的人合性要素。夫妻离婚股权的分割并非权利主体的转移，形式上属于股权的转让，但其实质是对共有物的分割，是对共同享有的权利进行划分。对共有物的分割前提是该共有物为可分物，股权作为资本的一种形态，各国都规定可以进行流转。不仅允许股权全部转让，还允许股权部分转让；不仅允许股权在股东之间转让，而且允许股权转让给股东之外的第三人，因此夫妻共有股权的分割是特殊的股权转让。

最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第16条专门规定了夫妻双方结束婚姻关系时对仅有一方持有的股权如何进行分配。分配的前提是夫妻双方对股权的分配达成了一致意见，对于另一方取得应分股权的情况，按照过半数股东同意并放弃优先购买权的条件取得，否则对转让出资所得财产进行分割。该条文仅对夫妻双方达成一致意见的时候进行分配，主要依据是有限公司的股权转让限制性规定，越过了夫妻之间或者法律规范对股权财产的认定问题。法律和司法解释均未对夫妻之间在离婚阶段难以协商一致时如何认定股权归属和收益归属问题进行规定，本文将对若干可能情况下的该问题进行法理上的分析和阐释：

1.根据出资方和时间界限认定财产归属

第一，婚前或婚后，一方以个人财产出资。婚前或婚后一方以个人财产出资的，应享有股东身份。就股权本身而言，是投资人放弃对出资财产的所有权获得的，理应归属于夫妻中的一人所有。但是根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第11条规定，“婚姻关系存续期问，下列财产属于婚姻法第17条规定的‘其他应当归共同所有的财产：（一）一方以个人财产投资取得的收益”，股权作为投资的一种方式，其收益不同于银行存款等固定孳息，存在相对的不确定性，与股东在公司经营过程中的管理决策息息相关，融合了夫妻双方在婚后共同的努力。因此该股权是由一方以个人财产出资取得的，不论是婚前或者婚后，股权本身属于出资的一方，但是在婚后的收益应属于夫妻的共同财产。

第二，婚后以共同财产出资。夫妻一方或双方在婚后以共同财产出资，其享有的股权归夫妻双方共同所有。如上文所言，股东和股权共有权的主体并非等同，股东是记载于股东名册上，是共有权主体选择出来代表行使股权的主体。夫妻共同财产制的本质就是婚后财产原则上归夫妻共同所有，非法律和约定不得排除。因此只要是在婚后以共同财产出资，不论股东名册上登记的是夫妻中任何一人，皆为股权双方共有。

第三，婚后因继承或赠与取得股权。在物权法理论中，继承和接受赠与是主体取得物权的两种方式，同时也是夫妻共同财产的来源之一。对于继承和赠与，虽然财产的取得不是双方共同努力的结果，但是法律规定如果被继承人或者赠与人没有明确说明财产只归个人的，应该属于夫妻双方共同所有。

2.根据夫妻持有股权的情况划分股权归属

第一，夫妻仅有一方持有股权。该种情况属于《婚姻法解释》（二）中所体现的情况，但前提是双方就股权分配达成一致。但实践中夫妻双方在离婚时往往对此存在分歧，此时有必要根据双方的请求分割股权。如果一方愿意拥有股权，另一方愿意就此放弃的，则采用作价分割的方式，由取得股权的一方补偿另一方合理价款。对价款协商不一致的，可以找中介机构对公司股权进行估值，双方按照第三方确定的价格进行转让或补偿；如果双方都想拥有股权，则股权的具体份额由夫妻先行协商，协商不一致的按照平分原则和保护弱者原则（一般为非股东一方）由法院进行判决。该情况下价款的确定同样按照先协商，协商不成找第三方机构的方式予以确定。在股权份额和转让价款确定之后，比照《婚姻法解释》（二）中的程序执行；如果双方都不想拥有股权，则将股权转让后的价款按照夫妻共有财产的一般分割方式处理。

第二，夫妻双方持有同一公司股权。该种情况下，无论双方是否希望得到股权，夫妻拥有的股权份额理论上都是总股权份额的50%，而且互相之间转让不受限制。如果双方都想拥有股权且协商不成，则原则上平分股权份额；如果双方都不想拥有股权，则变价后双方平分变卖后的对价。