社区参与旅游发展制度增权二元分野比较研究

[摘要]出于对社区之于旅游的正外部性以及旅游之于社区的负外部性及其内化问题的关注，催生了社区参与旅游发展理念与实践。鉴于中国社区参与失败的核心症结——制度缺陷导致的权利失败，学界围绕社区制度增权机制的构建，已大体形成了立法增权（即为旅游吸引物权立法）与依法增权（即启用地役权）二元分野态势。基于定性研究方法并辅之以多元三角校正，就其制度增权的学理逻辑、实现路径、适用范围等进行了较深入的比较分析。研究表明，闲置中的地役权与创设中的吸引物权，同属物权范畴，各有其制度价值和应用空间，且制度效力可并行不悖，而地役权制度的统摄力更强，更易落地，二者可构成制度增权时间维度上的现在时和未来时。

[关键词]社区参与旅游发展；制度增权；吸引物权；地役权；产权

[中图分类号]F59

[文献标识码]A

[文章编号]1002-5006（2018）08-0058-10

Doi：10.3969/j.issn.1002-5006.2018.08.013

引言

社区参与旅游发展（简称社区参与）研究，缘起于对社区旅游及其外部性问题的关注。国内外大量案例研究表明，“旅游业是一把双刃剑”，其“不仅是一只会下金蛋的鹅，而且也会弄脏自己的巢”。Murphy在其《旅游：社区方法》中也指出：“社区旅游是以社区为资源，把社区当作产品出售的一种产业，在这个过程中，每个人的生活都受到影响”。可见，正是出于对社区之于旅游以及旅游之于社区的双重外部性问题的关注，才催生了基于社区角度规划旅游的社区参与理念。迄今为止，虽然国外学者并没有就社区参与旅游的概念做过相关界定，但社区参与旅游决策和收益分配被认为是其两个主要的方面，前者是社区参与的内容和手段，后者是社区参与的目的；而“社区参与旅游决策、开发、规划、管理、监督等旅游发展过程，充分考虑社区的意见和需要，并将其作为主要的开发主体和参与主体，以便在保证旅游可持续发展方向的前提下实现社区的全面发展”则被国内学者所广泛认可。综观国内外相关研究成果，社区参与旅游发展研究大致经历了从关注“旅游发展对社区的影响”到“旅游与社区发展关系”的反省，再到倡导“社区参与”，以及鉴于中国社区参与失败的核心症结——制度缺陷导致的权利失败，进而主张从“社区参与”走向“社区增权”，而制度增权是其关键。

迄今为止，国内旅游学和法学界围绕社区参与制度增权的相关研究，已大体形成了依法增权派（包括合同债权、地役权债权）与立法增权派（为旅游吸引物权立法）二元分野。由于一般合同债权深陷自身相对性的实践困境而被诟病，而地役权尚处于付之阙如态势，故主流学者的相关研究和讨论主要围绕吸引物权展开。实际上，闲置中的地役权与创设中的吸引物权，不仅同属物权范畴，各有其制度价值和应用空间，而且其制度效力也可以并行不悖，甚至地役权制度的适用范围更广泛，也更容易落地，二者可构成制度增权时间维度上的现在时和未来时，笔者据此分别冠以现实依法派和远景立法派之名。当然，由于前者为他物权，后者为自物权，因而也存在本质差异。

本文运用定性研究方法并辅之以多元三角校正，通过对社区制度增权之远景立法派和现实依法派的学理逻辑、实现路径、适用范围等的比较分析，以期初步厘清社区参与旅游发展制度增权研究的前沿理路，这对于推进地役权这一闲置制度资源在社区参与旅游发展领域的应用以及旅游吸引物权的制度创新，具有一定的学理价值和政策实践意义。

1文献回顾

制度是“一个社会的游戏规则，是为决定人们的相互关系而人为设定的一些制约。制度构造了人们在政治、社会或经济方面发生交换的激励结构，制度变迁则决定了社会演进的方式，因此，它是理解历史变迁的关键”。“制度提供了人类互相影响的框架，它们建立并构成一个社会，或更确切地说是一种经济秩序的合作与竞争关系”。制度决定一个国家经济增长和社会发展，技术的革新固然为经济增长注入了活力，但人们如果没有制度创新和制度变迁的冲动，并通过一系列制度（包括产权制度、法律制度等）的构建把技术创新的成果巩固下来，那么人类社会长期的经济增长和社会发展是不可设想的。产权则是“合约规定的他人使用权或法律明确限定的权利之外，所有者对其资产的使用和转手的全部权利”。这一表述表明，虽然产权所有者对其资产拥有“使用”与“转手”的全部权利，但如果存在“合约规定的他人使用权或法律明确限定的权利”这一前提，那么资产所有者必须给予他人的使用权或法律权利以优先权。也就是说，他人对资产的合约“使用权”（即用益物权或他物权）与产权所有者的“所有权”（即自物权）之间，可能存在权利冲突的情形。可见，“产权实质上就是一种制度”，“承认不同产权主体之间的利益分化是产权制度存在的前提”。鉴于谈判、履行合约所付出的时间和努力（即交易成本），在某种条件下可能非常昂贵，以至阻碍市场交易的实现，西蒙从有限理性出发，提出了满意型决策的概念，且只需要满足两个条件即可：一是有相应的最低满意标准，二是策略选择能够超过最低满意标准。据此，一个社会或者一种经济秩序的合作与竞争关系将得以确立。

左冰和保继刚认为“我国社区参与旅游发展失败的核心症结，在于制度缺陷导致的权利失败”，需通过制度增权，建立相应的“共容利益”机制，即“从顶到底”地建立一个能给予共容利益最大决策权的政治体制和经济机制，最终实现分配正义。其中，因“改革和完善我国农村集体土地所有权制度”的主张“与我国宪法规定的社会主义土地公有制相违背”而受到质疑，“改变现有的土地出租开发方式为股份制”，则又受到农村集体“经营性”建设用地才能入市入股政策的限制，“为旅游吸引物权立法”这一主张同样遭遇到法学界的质疑。与此同时，合同债权与地役权债权等依法增权的主张得到了一定程度的阐发，但前者因其自身的相对性局限备受世人诟病，对此本文不再赘述。

在依法治国语境下，法律制度作为旅游发展成果分享和解决旅游纠纷的重要根据，辛纪元等从法学维度，并融入了物的控制性、价值性、主体的特定化、人格化等法律意义上的特质，对旅游吸引物的概念做了全新界定和诠释，认为“旅游吸引物是指旅游景区（点）为游客所提供的需求”，其本质是民法领域的财产，由不同性质的有形物和无形物构成，属于集合财产。与我国民法中的“物”不同，旅游吸引物兼具无形性、复杂性、集合性等特征。相应地，“旅游吸引物权是指对旅游吸引物所享有的权利”，与民法中的“物权”不同，旅游吸引物权兼具人格性、复杂性、集合性等特征。地役权则是“指以他人土地供自己土地的方便和利益之用的权利”。保继刚和左冰认为：“从利用的角度来看，旅游开发实质上就是开发者按照合同约定，利用他人的旅游吸引资产，以提高自己的资产的效益。对照《物权法》的相关规定，与这一情形最为接近的是‘地役权，这意味着可以从用益的角度来规范旅游吸引物之利用情形。而且，从目前的社会现实看，对于旅游吸引物的开发利用，普遍现象是非所有权人对他人（集体/个人）所拥有的旅游吸引物进行利用以获取收益。因而，从用益的角度来规范旅游吸引物的利用有其现实基础。如上所述，在旅游吸引物的利用方面，与之最为接近的是‘地役权。但由于旅游吸引的特殊性，現有的地役权无法完全统摄其利用情形。……基于物权法定原则，笔者建议对《物权法》中地役权的定义进行调整，同时直接用地役权的名义设立‘旅游（用益）地役权，将旅游吸引物之利用形式及有关权利义务纳入地役权之中，以协调和处理旅游吸引物所有权人和使用权人在利用这一资产的过程中所产生的各种关系。旅游吸引物权（旅游吸引孳息）和旅游（用益）地役权的提出都是试图从法律的角度来规范和调整旅游吸引物之利用形式的特性。……在实际立法中只能选择其一。至于何者最佳，还需要立法者本着立法原则，结合国情、民情和执行技术等方面进行选择”。实际上，地役权作为一种独立的法定物权，在规范和调整旅游地的利用关系问题上已不存在“立法”必要，是“依法”而为。

那么，旅游吸引物权与地役权，究竟孰优孰劣？亦或“何者最佳”？“现有的地役权无法完全统摄其利用情形”的论断是否成立？确有必要作进一步的讨论。

2研究方法及数据来源

本文的研究目的在于通过对社区参与旅游发展两类制度增权机制（即立法增权与依法增权）的比较分析，初步厘清其研究理路，以便为社区增权的制度安排与制度创新提供学理和实践依据，故属于定性研究；同时，采用了资料、调查者、理论以及跨学科等多元三角校正进行辅助。具体而言，多种资料来源包括了近年来笔者对多个传统村落（如黄山西递、宏村，婺源李坑村、篁岭，乌镇，西双版纳傣族园，西江千户苗寨等）的实地调查，网络媒体的公开报道以及相关学者的学术文献；而以左冰、保继刚、辛纪元、唐兵等为代表的立法增权学派，以孙九霞、张琼、张德淼、王维艳等为代表的依法增权学派，则构成了多个研究者的三角校正；此外，引入了多视角/理论来分析说明数据资料并提供方法论指导，并在运用理论三角校正时，兼顾了旅游学、经济学、法学和社会学的基础指导作用。通过上述多元三角校正，使本研究“更具精确性、广泛性和深远性”。

3立法增权与依法增权的学理分野

现实中，乡村社区景区化的态势，促使社区传统的生产生活方式及其资源环境不断向旅游吸引资产转化，实现了资源的高效配置。但因产权不清，导致利益分配显失公平正义，结果社区居民往往以或明或暗的矛盾冲突、甚至极端群体事件进行抗争，制造成本或损失。为了厘清旅游吸引资产的产权，从根源上解决问题，已大致形成了立法增权与依法增权二元学理分野。

3.1立法派基于自物权的学理逻辑

法学理论将物权分为自物权和他物权，通常所说的所有权即為自物权。所有权人对自己财产享有占有、使用、收益和处分的积极权能，以及排除他人干涉的消极权能。其中，处分权是自物权与他物权的根本区别所在。

立法派将社区参与旅游开发中利益纠葛的产生，归因于产权不清引发的对社区旅游吸引资产收益这一“无主财产”的争相攫取。作为自物权的旅游吸引物权，其本质属性是财产权。它“是旅游吸引物权人与旅游开发商谈判的基础，若本属于旅游吸引物权人的旅游吸引物，而法律并没有对其确权，则可能的结果是：在旅游开发谈判中，旅游吸引物权人处于弱势群体”。现代以利用为中心的物权理论的基本观点和理论基础，就在于对以价值形态存在的财产利益的享有和保护。然而，现行法律制度特别是《物权法》中所规定的权利种类，尚难以完全适用于旅游吸引物之利用情形，尤其对于物之无形价值的用益部分考虑较少。“任何权利只有获得法律上的认可和确认才具有不可剥夺性和权威性，吸引物资产所有者也才能底气十足地参与旅游开发。也只有把法律确认的权力进行合理的流转才能彻底地解决旅游发展中民族地区原住民权益保护不足和旅游收益分配不公的问题，切实有效地提高原住民的财产性收益”。鉴于旅游吸引物权目前尚无法（律）可依，而“从法律上界定一项资产的所有权比在事实上界定它，花费的资源通常要小”，故力倡“为旅游吸引物权立法”。

可见，创设旅游吸引物权类别，对于我国现行《物权法》来说，不仅超越了“物权法定”原则，而且还将物权从有体物拓展为无体物，其创新力度及其落地难度不言而喻。而一旦立法确权，那么，作为旅游吸引物权人的社区及其居民，既可以凭借处分权对旅游开发商说“No”，再经由公司化实现“自主经营”，独享旅游成果，如2013年前的安徽西递村；也可以选择与开发商合作，在权利流转中实现和维护社区的合法权益。

3.2依法派基于他物权的学理逻辑

依法派将社区参与旅游开发的利益冲突，归因于政界和业界对社区旅游吸引资产收益分割有法（律）不依的社区参与“去权”行为。依法派所依之“法”，即指我国现行《物权法》之地役权制度。地役权作为一项用益物权或他物权，其制度价值在于协调相邻两宗土地的供需关系，它“是以甲不动产（供役地）供乙不动产（需役地）便宜之用的权利，且“不仅仅是指提高自己不动产的有效利用而获得经济利益，更包涵使用人获得精神上的享受和心理上的满足”，这契合了辛纪元对旅游吸引物的界定。就其本质而言，“是以使供役地承受一定负担来扩增或提高需役地的利用价值，换言之，地役权就是在能达到有利于需役地之目的的同时，不构成对供役地之使用的实质妨碍”。“以此而言，地役权实际上是以对甲不动产之使用造成小损失之前提下，发挥乙不动产的效用。因此，地役权的设定其实考虑了需役地和供役地的整体利用效用，贯彻了‘效益更大化原则或‘比例原则”。而“地役权之占有、使用或收益既非表现为对供役地事实上的独占或独享，又绝非表现为对供役地的持续独占或独享。供役地权利人提供役地的同时，并不丧失对其不动产的占有或利用（即非排他性），而只是承受了某种负担或不便利”。“从具体理念层面看，地役权可作如下解读：如果有收益，法律就要促成收益为正的交易，即设定地役权；如果交易出现障碍，法律有权介入，通过强制手段加以实现，这是以社会福利最大化为价值目标的。这一理念的贯彻要求公权力介入，而介入标准可以概括为以下原则：一是人身利益、生活需求优先于商业需求；二是在商业价值比较中以高者为优。地役权甚至可以在方法论层面上抽象地理解为一种思考工具，一种法技术范式。地役权正是具有以上理念性特质而具有相当的扩展性，进而表现出跨界的特点”。当然，法律对当事人的交易规制，是由地役权合同中的“费用及其支付方式”要件（《物权法》第157条第5款）来实现的，即通过对地役权的“购买”，履行对供役地的损失及贡献之“补偿”义务，以确保供役地不作为；并通过地役权登记公示，保障了债权的物权化。

虽然，设立地役权首先考虑的是需役地的利益，明显具有初始权利配置不合理或不公正之嫌。如“地役权人有权按照合同约定，利用他人的不动产，以提高自己的不动产的效益。前款所称他人的不动产为供役地，自己的不动产为需役地”（《物权法》第156条）。然而，不难发现其他条款其实也平衡兼顾到了供役地权利人的权益，如“设立地役权，当事人应当采取书面形式订立地役权合同”（同上，第157条），“地役权人应当按照合同约定的利用目的和方法利用供役地，尽量减少对供役地权利人物权的限制”（同上，第160条），“土地上已设立土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等权利的，未经用益物权人同意，土地所有权人不得设立地役权”（同上，第163条），“地役权人有下列情形之一的，供役地权利人有权解除地役权合同，地役权消灭：（1）违反法律规定或者合同约定，滥用地役权；（2）有偿利用供役地，约定的付款期间届满后在合理期限内经两次催告未支付费用”（同上，第168条），以及地役权一经登记，即可对抗善意第三人（同上，第158条）等。

可见，乡村社区+旅游背景下，地役权制度提供了因土地/不动产的产权归属不同引发的旅游收益合理分割的有效机制：当事人双方通过对地役权合同的意定，不仅保障了旅游开发商的合法经营权益，社区居民也可通过参与合同的拟定来确保对其吸引物增值收益的索取权以及旅游活动负效应的赔偿权。从这一层面上讲，现有地役权制度实为社区增权之触手可及的合理制度安排，但鉴于目前我国此项制度设置的高度概括性，在“物权法定”原则下，尚需通过出台相应的“司法解释”，并经登记公示，才能用于指导旅游地的收益分配管理。不过，与“立法增权”相比，“依法增权”更具有现实可操作性。

4立法增权与依法增权的实现路径

4.1立法派基于股权的终极权利实现

旅游吸引物权作为一项完全物权，理论上，其权利的实现可有三种路径选择：（1）“社区自主，村民参与”集体经济共享模式，如2013年“改制”前的安徽西递；（2）“公司主导，社区参与”合同债权分享模式，该模式在现实中几乎独领风骚；（3）“景区一社区股份制”股权命运共同体模式，目前尚鲜见实践案例。2013年，曾经让宏村人羡慕不已的西递模式，在历经20余年风雨后，最终由模式（1）向模式（2）“改制”转型，这意味着模式（1）基本以失败而告终，因为现实中再难找到一个相对成功的社区自主实践案例；与之相反，模式（2）似乎成为了一种阶段性的收敛模式。

以安徽西递、宏村为例，可对旅游吸引物权的各项权能作如下诠释：2000年宏村村民联名将黟县县政府告上法庭，称其侵犯了他们的财产权，此举可视为消极权能的行使；西递景区西旅公司以古建筑资源保护费名义发放的收益分配（如2012年居民门前三包和资源保护费521.96万元）是对村民的房产权、公共景物所有权等的有偿使用，属于西递村集体及其村民对自己财产享有占有、使用和收益权能的行使；而出于对西旅公司20年（1993—2012年）自主旅游经营管理绩效的不满和质疑，加之“不得违反国家有关规定，将世界文化遗产租赁、承包、转让给个人、社会团体或企事业单位经营”的规定，作为世界文化遗产的西递景区只有选择国有企业这条路，最终将西旅公司纳人县政府成立的徽黄旅游集团旗下，成为后者的全资子公司，西递古村落的吸引物权也随着经营权的转让发生了转移的行为，则相当于处分权能的行使。显然，该案例不仅表明了西递村因“世界文化遗产”的法律权利所限，不能充分行使对其旅游吸引物权的处分权能，而且物权的价值化趋势是从归属转向利用，又以商业利益最大化为价值取向。但鉴于社区参与债权收益的相对性局限，存在因某些制度性机会主义行为引发冲突的可能。如2011年，婺源李坑村因合同履行衔接问题进而引发的旅游收益分配冲突可见一斑。

至于吸引物权的价值（资产）评估，左冰和保继刚提出了采用基于门票收益同时结合市场法进行校正的方法。然而，由于旅游总产量的曲线拐点及其所对应的产量规模作为核算基准不仅具有时间上的滞后性，而且随着旅游“门票经济”向产业经济，乃至全域旅游的演进，这一评估方法难免会受到严峻挑战。

模式（3）的应用空间仅限于“产权置换”下的传统村落情形，因为只有通过产权置换，社区旅游吸引资产才能真正实现价值形态的参与。现实中之所以未见有实践案例，主要根源于现行产权制度的缺陷。具体表现在，除了新老宅基地互换以外，被置换的产权，通常只是对作为基本生活设施（如普通房产及地上附着物）的市价补偿，而附着于其上的旅游吸引价值因“无权”而被忽略，无偿利用。反之，如果社区能够凭借旅游吸引物权这一砝码，就有可能以股权形式参与组建“收益共享，风险共担”的命运共同体。当然，产权置换前后传统村落的旅游吸引价值并不等同。产权置换之前的价值，应为有形吸引物与无形吸引因素的价值之和；而产权置换后，因某些以人为载体的无形吸引因素的抽离，留下的主要是有形旅游吸引价值部分。不过，一些人格化的无形吸引因素（如婺源篁岭景区的“晒秋”民俗符号）也应纳入当地社区居民的产权性收益加以考虑。乌镇西栅景区公司通过无偿特许本地居民参与客栈餐饮、特色店铺、修鞋摊点（带薪）等经营，其实也是为了弥補无形旅游吸引价值的缺失。鉴于此，从“产权置换”下旅游开发的公平正义考量，股权设置是参与各方权利平衡实现的终极方式。

4.2依法派基于“物权化”债权的最佳权利实现

“依据现行物权法，无论所有权还是用益物权，权利的对象都是有体物，且用益物权权能经二次剥离之后的权利目前而言只能是地役权。一方面，因为我国法定的用益物权（如建设用地使用权、土地承包经营权、宅基地使用权与地役权等），除了地役权，其他几类都是相互不包容的权利，用益物权就是根据其不同的权能分类的；另一方面，剥离出来的权能要成为物权，同时必须满足‘物权法定原则。因此，地役权更像是一个兜底权利，无论从所有权、用益物权剥离出什么权利，只要是和不动产占有、使用和收益有关的，都得地役权”。而且，“地役权的存在价值就在于其比较优势，即与土地兼并相比，成本更低；与土地租赁相比，法律关系更加稳定”。由于“地役权在通常情形下是一种非占有性权益，有别于其他用益物权。这在客观上使得地役权具有一定程度的非排他性（兼容性），加之债权性质之协议会因其相对性而不能完全达到保障稳定利用他人土地的目的，故设定地役权遂成为最佳选择”。“在法经济学视角下，双方既能就报酬达成协议，即表示这种利用或排除利用对需役土地创造的价值，高于供役土地减少的价值，而且除非交易制造了相当高的外部成本，对整体社会而言，也会提升土地资源的利用效率”。“产权经济学的分析表明，地役权是一种典型的产权分割，将一部分的产权通过合同的形式‘交易给需要这部分利益的个体，是一种对交易行为的预先替代，也是一种比较有效率的合同替代”。

再以安徽西递为例，进一步考察地役权的解释力。鉴于西旅公司不可能仅仅凭借其经营性资产（如2011年固定资产1084万元，无形资产9.2万元），以及20万元的年营销费，就可赢得3倍于其资产价值的门票收入（如2012年3441万元），故而将620万元的村级分配收益视为西旅公司对供役地——西递村集体和村民提供村落旅游吸引物的正外部性以及承担旅游活动负外部性的内化补偿，具体包括：（1）对徽派民宅古建筑的观赏（目的）地役权的购买，包括门前三包费和资源保护费521.96万元，亦可视为对徽派民宅古村遗产的不作为——保护成本与价值增值的补偿；（2）其他如房屋保险费、老人生活补助费、村民有线电视收视费等公共福利，可视为对旅游活动负外部性的损失补偿；（3）超出2012年门票收入基数8%的收益部分，则相当于对地役权可预期的未来价值的购买/补偿。

至于地役权价值的评估标准，则主要取决于“供役”负担及其增值潜力。可视为一动态区间：下限（底线）为社区“供役”负担或成本，上限为社区“供役”负担与增值潜力之和。考虑到目前我国景区经营管理的“门票经济”现象，景区门票收益仍然是地役权购买/补偿的主要来源。现实中社区参与旅游景区门票收益的分成比例，大体介于8%～20%区间，呈现出收敛于20%的态势，可视为社区旅游地役权的价值补偿经验值。西递景区的补偿比例（如2012年不低于门票收入的18%=620/3441×100%）也不例外。更重要的是，实现了“物权化”的地役权债权，其法律关系更加稳定，也更有保障。

5吸引物权与地役权二元增权机制的适用范围

全域旅游、非门票景区、产权置换景区、房车露营产业等新兴业态的不断涌现，无疑对社区参与旅游发展及其利益分配机制提出新挑战。显然，产权置换背景下单一产权的土地/不动产必然导致地役权制度机制的失灵，而吸引物权则仍然可能以股权形式参与实现利益分配，除此之外的其他旅游地/景区，只要产权可以分离，那么地役权仍然可以大有作为。

5.1吸引物权在产权置换门票景区中的应用前景

近年来，古村镇的旅游开发经营模式已然出现了“活态”古村镇与产权置换下的“主题”古村镇二元分治格局。虽然，后者尚属少数，但发展势头正猛，而且面对其保护困扰已久的产权难题，产权置换已被旅游业界奉为王道。正如婺源县乡村文化发展有限公司吴董事长所言，“旅游开发最主要的是要对村落拥有控制权，也就是产权，所以产权置换的模式是乡村旅游发展的必经之路”。乌镇西栅与婺源篁岭作为古村镇旅游开发产权置换的先行者，其旅游经济均取得了巨大的成功。如西栅开业后第一年（2007年）税后收入3000万元，第三年9000万元，世博会年（2010年）翻了几倍，至今仍以每年30%的速度在增长。篁岭景区开业第二年（2013年）即实现年接待游客1007.5万人次，门票收入2.47亿元，旅游综合收入51.2亿元，同比分别增长20.08%、15.48%、19.08%。如此快速的旅游收益回报是任何人造主题景区无论如何也不可企及的，这难免让人联想到除资金、经营管理技能等之外的社区旅游吸引资源的贡献。

同时，笔者也注意到，虽然乌镇西栅与婺源篁岭景区与当地村民进行了产权置换（即新村换老村，含宅基地和地上房产、构筑物等的市值折算），但现实中景（区）社（区）双方之间依然存续着多种形式的“利益补偿链”，诸如西栅景区无偿给予乌镇本地人民宿中的餐饮、特殊技艺商铺等特许经营权；又如婺源篁岭村“房屋平均每户按市场价只有几千元，但是景区公司以高于市场价几倍的价格进行产权收购，平均每户达到4万至5万元”。其中，“无偿”或“超额”部分可视为景区公司对古村镇旅游吸引价值一定程度的补偿。但遗憾的是属于普通债权性补偿，而且诸如篁岭景区的“晒秋”民俗——“最美中国符号”等无形吸引价值却被开发商无偿使用了。可见，如果社区居民拥有旅游吸引物权，则可以选择股权形式参与景区门票的收益分配，进而可望获得长期稳定的资产性收益。5.2地役权在原生旅游地经营管理中的应用价值

“随着土地利用范围不断扩展，近现代各地民法典已突破了供需役地之间必须相邻这一原则，不再以相邻为必要，这极大地拓展了地役权的适用空间，提高了不动产的利用效益，也凸显出其与相邻关系之区别”。随着我国农地确权颁证政策的落实，农民的土地产权得以进一步明晰，土地上附着的用益物权于所有权的优先效力（见《物权法》第163条）将得以彰显，由此可进一步提升作为供役地权利人——社区居民的谈判力。一旦在旅游地启用地役权制度，按照对供役地不同的“利用目的和方法”，便可设立相应内容的地役权（诸如观赏、通行、汲水、引/排水目的等）。如此一来，即便我国现行《物权法》未对地役权的名称和内容作出明确规定，也可借助常用的司法解释途径，结合地役权合同对一般性开发合同进行置换等制度完善，使社区居民依法参与旅游决策和收益分配不仅具有现实可操作性，而且易于落地。

实际上，旅游开发经营行为一经启动，即意味着对需役地和供役地两大功能用地的分野。原则上，凡是参与旅游经营性活动的土地/不动产，都应界定为需役地。以此而言，不论旅游地的开发是否设置门票，只要需役地和供役地的产权分属不同的权利主体，即可构建二者间的旅游利用与补偿关系。可见，地役权制度机制不仅可作用于门票景区，还可统摄开放式景区、全域旅游地、房车露营地乃至“住改商”民宿客栈等不同尺度旅游空间关系的协调。

6结论与讨论

6.1依法增權与立法增权机制的并行不悖

依法派主要针对社区参与的“去权”态势，立足我国现行《物权法》之地役权制度，在农地确权基础上，通过地役权合同规制，再经由地役权登记实现债权的物权化，达成社区（作为供役地，指附着了某些无形地方民族文化要素的生产或生活资料不动产的集合）物权化债权的参与，进而构建起社区之于旅游的正外部性（即旅游吸引增值部分）以及旅游之于社区的负外部性（即损害赔偿的下限值）双重内化机制。而立法派则主要着眼于社区参与的“无权”态势，从自物权角度力倡“为旅游吸引物权立法”，通过明晰产权，谋求社区吸引资产的股权参与路径，构建社区吸引物之于旅游的正外部性内化机制。

一方面，鉴于现行地役权的发生必须同时存在两宗不同权属的土地/不动产，因此，地役权对于产权置换下的旅游景区是无能为力的；另一方面，全域旅游时代，开放式景区、房车露营地乃至“住改商”民宿客栈等旅游业态对于土地/不动产利用情形的高度可拓性，吸引物权尚无法完全统摄其利用情形及其负外部性的内化问题（诸如通行、汲水、引/排水等多种利用目的），而地役权则能够出色胜任。由此可见，地役权与吸引物权二元增权机制随各自的适用空间而并行不悖；甚至于，因“物权化”债权法律关系的稳定性，对于当下众多的原生型旅游地/景区，地役权比吸引物权更具优越性，可统摄吸引物权（表1）。

6.2立法派偏于强调“所有”的政治权益倾向性

以左冰等为代表的社区参与旅游发展之立法增权机制，其“最根本性的是要致力于建立和维护一个公正而有效率的产权制度”。“产权是法律和国家强制下人们对资产排他性的强制规则，实质上维护的是权利主体的自由意志。维护居民的参与权利并非指村民是否从中合法受益的问题，而是保护财产所有者的意志受到尊重，不受外来的干预或胁迫。即使补偿是合理的，但被剥夺行驶权利的自由同样是对其财产权利的侵害。因为，自由意志是不能用金钱来衡量或补偿的；权利并不以利益本身为基本出发点”。“权利的界定不因物的市场价值的大小为转移。即便某项资产的市场价值为零，它仍然是拥有该资产的所有权人的权益”。

从目前我国国情现状来看，上述观点带有过于强调自由民主政治权益的倾向，难免会助长一些“钉子户”式少数利益群体的情绪，而不利于某些以国家、地方公共利益为主要目标决策的落地。实际上，社区参与旅游景区门票分成等经济利益补偿在一些欠发达地区仍然是占首位的增权诉求，无视或超越经济利益诉求，追求“高大上”的社区参与上层建筑权益目标，现阶段尚难以一蹴而就，也与以利用为中心的现代物权发展趋势相悖。而且，旅游吸引物作为客体，具有一定的相对性，没有主体（即旅游市场）也就无所谓客体，旅游吸引价值也就无从谈起，更无法兑现。

[责任编辑：吴巧红；责任校对：刘鲁]