以审判为中心之闭合性证据环的多维构建——从2017年湖南衡阳曾某某再审案切入

唐亚南 高新峰

引言

2015年6月19日，曾某某申诉一案经湖南省检察院向湖南省高级法院提出再审检察建议。承办检察官通过大量调查取证后认为，原审所依据的直接证据是被害人的陈述和被告人唯一一次有罪供述，认定曾某某有罪的证据没有形成完整环条，提出原案证据不确实不充分的六条理由〔1〕六条理由改变原审结论：第一，手机卡存疑。涉案手机卡为匿名办理，利用曾凡年的一代身份证复印件办理，曾凡年仅作过一次有罪供述，不能确定犯罪事实。第二，关联证据之间存疑。被害人唐某某控告的关键证据与本案客观事实出入，唐某某声称曾凡年通过短信对被害人敲诈和讨价还价，但调取的通话记录仅有涉案手机卡发送给唐某某的记录，并无唐某某回复记录。第三，身份证件存疑。本案证据并不足以证明电话卡确系曾凡年本人办理，并且案发之时曾凡年的一代身份证已失效，且用于办卡的身份证复印件还系传真件，不能排除其他人利用可能。第四，30万元存疑。曾凡年账户上被存入30万元，其积极主动向派出所报案，如果其主观上有敲诈勒索故意，此举恰恰否定了占有30万元的故意。第五，作案工具存疑。在作案工具没有起获的情况下，仅根据仅有证据对曾凡年定案，证据不确凿，事实也不清楚。第六，案情存疑。此案系实名敲诈，曾凡年重新办理手机卡显得多余，且需要三个小时车程到广东恩平市办理手机卡，而曾凡年早工作生活的东莞市办理匿名手机卡或实名手机卡更为方便，而专程去恩平办理，难以排除一般人的合理怀疑。此外，曾凡年在被解聘的两年后实施敲诈，也不符合常理。。该案由湖南省高级法院再审开庭后撤销原判，发回重审。2017年5月15日，湖南省衡阳市雁峰区法院经重审，认为被告人曾某某犯敲诈勒索罪的证据不足，宣告被告人曾某某无罪〔2〕2017年4月26日，湖南省衡阳市雁峰区人民法院作出（2016）湘0406刑再1号刑事判决书，判决曾某某无罪。。此案集中体现了证据采集、证据审查和证据司法认定中的若干问题，值得深入研究。

一、剖析与反思：证据环不闭合之若干情形

通过对曾某某申诉一案进行实体和程序性检视，集中概括出该案出现阻断性、发散性、存疑性、违法性等证据环不闭合情形。

（一）案情简介

2011年2月17日唐某某向东莞市公安局报案，控告曾某某涉嫌敲诈勒索，公安局立案，曾某某银行卡的账号现金从深圳ATM转存入人民币30万元，曾某某收到银行信息后，分别于2011年2月22日、2月25日在东莞市常平公安分局及深圳新技术园派出所报案。2011年3月30日，曾某某银行卡账号从湖南省衡阳市转入6万元及2万元，曾某某又向湖南省衡阳市雁峰区公安分局报案。2011年4月8日，湖南省衡阳市雁峰区公安分局立案侦查，湖南省衡阳市雁峰区检查院提出公诉，湖南省衡阳市雁峰区法院判处曾某某犯敲诈勒索罪有期徒刑4年。曾某某上诉后，湖南省衡阳市中级人民法院（2012）衡中法刑二终字第69号判决维持原判，判决其有期徒刑4年。今年5月15日，湖南省检察院提出再审检察建议，曾某某敲诈勒索一案经再审，撤销原审判决，宣告曾某某无罪。

（二）证据环不闭合之情形

1.证据环阻断性不闭合

违反程序采集而成的证据环无法形成证据环闭合。（1）侦查管辖方面。曾某某涉嫌敲诈勒索案件，2011年2月15日，唐某某向东莞市公安局常平分局土塘派出所报案，该局已于2011年2月17日正式立案，作出东公立字（2011）04308号《立案决定书》。后唐某某又向湖南衡阳市雁峰公安分局报案，报案内容与前次一致。根据《公安机关办理刑事案件程序规定》，刑事案件由最初受理的公安机关管辖，必要时可以由主要犯罪地公安机关管辖。本案中，东莞市公安局常平分局立案侦查在先，且衡阳市不是主要犯罪地。因此，衡阳市公安局雁峰分局进行立案侦查当属不妥，由此侦查得出的证据就存在程序性问题。（2）检察监督方面。由于侦查机关程序违法，公诉机关未严格审查曾某某辩护人书面所提出的管辖异议，未能有效履行侦查监督职责，及时纠正侦查机关管辖方面的问题，提起公诉程序也存在“皮之不存、毛将焉附”的悖论。（3）延期审理方面。公诉机关于2011年11月24日提起公诉，2012年1月4日公诉机关以补充侦查为由，申请延期审理，同年2月4日公诉机关建议恢复审理。2011年6月11日，法院恢复第二次开庭，但是公诉机关提出延期审理、申请恢复审理的程序不严谨，未书面告知曾某某。公诉机关补充侦查的证据在程序上陷入尴尬境地，导致审判程序瑕疵，认定曾某某犯罪的证据环因此不闭合。

侦查、公诉、审判程序合法是认定证据环闭合性的重要前提之一，公检法机关对案件如果没有管辖权，侦查、起诉、审判程序中有违反程序且无法补正的，证据环阻断性即为不闭合。

图1 阻断性不闭合示意图

2.证据环发散性不闭合

涉案证据排他、封闭是认定证据环闭合性的重要因素。该案认定曾某某犯罪的主要证据是曾某某发送敲诈勒索信息所使用的手机和曾某某的建设银行存折账号。（1）关于涉案手机卡。原审判决认定曾某某犯罪的关键证据之一是发送信息的手机卡，该卡由曾某某持有。因曾某某在电信部门办理手机卡时持有本人身份证复印件，办案部门据此认为手机卡系曾某某亲自办理。但是，涉案的手机卡未被查获，案发之时曾某某的一代身份证已失效，且用于办卡的身份证复印件系传真件，不排除他人非法获取并利用可能。涉案手机卡为匿名办理，曾某某仅作过一次有罪供述，此时办理手机卡时监控录像或办卡人签名成为关键证据〔3〕杨春、张吟丰、谭华钰：《一张存有20万元的银行卡暗藏关键证据》，载《检察日报》，2017年8月15日第6版。，只有调取监控录像或鉴定笔迹才能证明涉案手机卡系曾某某办理或使用。但是，曾某某重新办理手机卡显得多余，且需要三个小时车程到广东恩平市办理手机卡，而曾某某早工作生活的东莞市办理匿名手机卡或实名手机卡更为方便，而专程去恩平办理，超出一般人的合理怀疑，并且曾某某在被解聘的两年后实施敲诈，不符合常理。本案证据不足以证明电话卡确系曾某某本人办理，不能确定其犯罪事实。（2）关于涉案银行账户。任何人均有获取他人银行账号并完成转账的可能，本案中曾某某持有的银行卡若是公司发放工资的存折账号即具有开放性。此时要证明曾某某具有敲诈勒索故意且有证据表明曾某某行使了敲诈勒索钱财的行为，方能定罪。仅以银行卡账号系曾某某本人账号、30万进账其中为由便认定其犯罪，显然属于因证据实质缺陷而无法嵌入证据环形成闭合。曾某某原担任梁某某控股的东莞市宝丽美化工科技有限公司财务总监，梁某某承诺付给曾某某奖金1000万元港币现金和500万元港币原始股，2004年7月9日，梁某某出书面承诺。在此承诺前提下，曾某某为实现到期债权，即使实施胁迫行为的，也不构成敲诈勒索罪，我国司法实践对此也采取无罪说〔4〕张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第1016-1018页。。另一方面，曾某某原系涉梁某某另案的重要证人。2009年曾某某举报梁某某非法行为至香港廉政公署，香港廉政公署曾多次找曾某某了解上市公司财务及经营状况，要求曾某某到廉政公署作证。曾某某账户上被存入30万元，其积极主动向派出所报案，此举反而否定了其敲诈勒索的故意。

图2 发散性不闭合示意图

3.证据环违法性不闭合

非法证据排除是证据环闭合性的必经程序。未经此程序，任何证据不能完成证据环闭合。本案中，曾某某提出排除公安局办案人员采取诱供、威胁和逼供的手段所取得的证据，而有关机关应当调取讯问时的全程录音录像予以排除，否则证据环不闭合。

图3 违法性不闭合示意图

二、启示与演绎：证据环闭合“四点共圆”特征与构成要件

该案在侦查阶段出现种种合理性怀疑，最为重要原因就是对证据环闭合性缺乏认识，导致出现“扣扣子”式一步错、步步错的连环错误。

（一）闭合性证据环“四点共圆”特征

通常而言，闭合性证据环体现在证据组成、内在逻辑、证明能力和证明结论等四个方面。闭合性证据环符合“四点共圆”的整体特征，具言之：

图4 闭合性证据环“四点共圆”示意图

1.闭合性证据环是一个圆，每个证据证明能力相同

闭合性证据环中的任何一个证据对待证事实的证明能力、证明强度相同，且彼此能够相互印证、并无矛盾。作为证明待证事实依据的资格，证据彼此相互独立，在满足证据能力即证据有合法来源、证据采集过程合法、证据结果合法三要件时〔5〕李勇：《证据能力三要件》，载《检察日报》，2017年5月26日第3版。，证据之间地位平等。由于闭合性证据环中的证据彼此不重复，闭合性证据环中的证据对于证明同一待证事实来讲，证明能力是同等的，类似于证据圆环上的每一点到待证事实这一圆心的距离相等。

图5 闭合性证据环“特征1”示意图

2.闭合性证据环由四种以上证据组成，分布于证据环中不同点

闭合性证据环必须要有四种以上证据构成，该四种证据属于书证、物证、录音录像等七类法定证据，且分布于证据环不同点的证据必须具备延续性、封闭性、合理性和合法性。四种证据以上的闭合性证据环应具有立体结构，避免线性和单一性，从多维和多角度证明待证事实，形成“碎片组合”〔6〕栗峥：《证据链与结构主义》，载《中国法学杂志社》2017年5期。。就犯罪构成而言，不同的证据种类具有不同特点，书证、物证、证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人辩解和供述、侦查实验、鉴定意见等证据可以从不同角度还原犯罪主体、主观、客体、客观等方面的证据事实。

图6 闭合性证据环“特征2”示意图

3.闭合性证据环上的任何证据，彼此相互印证、不相矛盾

闭合性证据环中涉及时间、地点、人物、内容、原因等证据，证据之间存在并列、递进、补强等内在逻辑关系。待证事实是一步一步被还原的。犯罪事实发生于生活之中，是行为人在特定时空作出的犯罪行为，即使行为人不符合常人的思维习惯，其在犯罪过程中留下的蛛丝马迹，也就是种种证据，相互间也必然存在着内在的逻辑关系，这是由刑事案件中证据特征和证据形式的多样性决定的〔7〕樊崇义：《证据法学》，法律出版社2017年版，第308-309页。。例如犯罪嫌疑人没有作案时间的证据，就可以被另一地点证据所否定，一个身在异国他乡的人不可能同时在国内某一地点实施犯罪，否则不符合一般人的逻辑常识。

图7 闭合性证据环“特征3”示意图

4.闭合性证据环有一个圆心，所有证据指向同一待证事实

闭合性证据环中已知证据推导出的证据结论是唯一的，任何不利证据或现有反证均无法推翻。该案中，侦查机关从收集的证据得出敲诈勒索犯罪事实的结论，但是本案证据不闭合，其中涉案手机卡存疑，侦查机关未通过调取办卡时的监控录像排除合理怀疑，导致上述证据形成的证据结论不唯一。

图8 闭合性证据环“特征4”示意图

（二）闭合性证据环构成要件

根据闭合性证据环在证据组成、内在逻辑、证明能力和证明结论等四方面特征的分析，可以提炼出闭合性证据环的构成要件。

图9 闭合性证据环“构成要件”示意图

1.证据表里符合“四性”要求

所谓闭合性证据环中的证据适格，即证据必须满足“四性”：一是连续性。侦查、公诉、审判程序合法是认定证据环闭合性的重要前提之一，公检法机关对案件如果没有管辖权，侦查、起诉、审判程序中有违反程序且无法补正的，就不具有连续性，导致证据环无法闭合。二是封闭性。证据不能具有发散性，对于有多种可能的证据，一般应予以排除，除非该证据系定案的关键证据，在此情况下，必须通过其他证据佐证或法律鉴定，才能嵌入闭合性证据环。三是合理性。证据解释出的结果应符合一般人的认识和理解标准，对于超出一般人合理怀疑的证据，必须充分说明其正当理由。四是合法性。证据的采集、固定、勘验、提取、鉴定等程序必须合法，如果在证据样本提取、勘验现场、鉴定等过程出现缺陷或重大失误，则应作为非法证据予以排除〔8〕张录芳：《没有完美的证据，只有绝对的怀疑》，载《检察日报》，2017年8月25日第6版。。

2.证据结论对应待证事实

待证事实作为证据环的圆心，必然成为侦查、起诉、审判等诉讼活动根本指向，一切证据活动皆应围绕此进行，从而完成证据环闭合。若证据环不能够证明待证事实，那么此证据环必然不闭合。刑事诉讼中，待证事实主要指犯罪构成和量刑酌定。《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称刑事诉讼法）第50条和第227条分别规定了实体方面和程序方面的待证事实。待证事实实体方面涉及时间、地点、人物、内容、原因等证据，并且证据之间存在并列、递进、分合、补强等内在逻辑关系；待证事实程序方面涉及公开审判、回避、告知权利、审判组织等证据。闭合性证据环要求已知证据可以推导出未知的证据结论，而任何不利证据或反证均无法推翻该证据结论。例如薄熙来案〔9〕志平：《审理薄熙来案：经得起事实和法律检验》，载《法制日报》，2013年8月27日第1版。，经过严格规范的庭审程序，证据丝丝相扣，形成闭合性的证据环，即使薄熙来庭审中翻供〔10〕2013年9月21日，山东省济南市中级人民法院作出（2013）济刑二初字第8号刑事判决书，判被告人薄熙来犯受贿罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯贪污罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币一百万元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑七年；决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。，但因不能说明翻供原因或推翻业已形成的闭合性证据环，故法庭仍采信其庭前供述，亦不能否定证据环所证明的犯罪事实。

3.外部证成形成“四点共圆”

闭合性证据环形成的过程，实际就是证据环不断被审查、不断被质疑，又不断被确认的过程，无论是检察院提供的控诉证据，还是辩护律师提供的辩护证据，办案人员在形成内心确信时，必然对证据环的真实性、证据环与待证事实的关联性、证据环的证明力等方面进行确信。我国刑事诉讼法规定的确信标准“证据确实充分，事实清楚”与西方“排除合理怀疑”都具有模糊性，且目前仍然未建立统一的司法认定标准〔11〕樊崇义、赵培显：《薄熙来案公诉方证据已形成链条》，载《检察日报》，2013年9月8日第3版。。刑事诉讼法第53条规定仅有被告人供述不能定罪，因此时没有形成闭合性证据环，当然无法令人形成内心确信。该条又同时规定没有被告人供述而证据确实充分的可以定罪〔12〕李兴国、胡金华、常全吉：《细查外围，让完整证据链条戳穿“零口供”》，载《检察日报》，2017年3月14日第6版。，这就表明闭合性证据环外部证成形成“四点共圆”，就能够排除任何合理怀疑，形成证据确凿、事实清楚的内心确信，即使没有被告人的供述，也可以毫无迟疑地定罪结案〔13〕范京川：《间接证据形成证据链足以认定案件事实》，载《人民法院报》，2015年10月15日第6版。。

三、明确与规范：以审判为中心之闭合性证据环的多维构建

以审判为中心的闭合性证据环必须在整个诉讼体系之下构建，需要控、辩、审三种职能密切配合、有机统一，在明确与规范的闭合性证据环的司法认定标准的指引下，依法完成侦查终结、提起公诉和审判定罪等诉讼活动。

图10 以审判为中心之闭合性证据环的多维构建示意图

（一）轴心：建立统一的司法认定标准

刑事诉讼法第53条在规定“证据确实、充分”证明标准的同时，明确了证据确实、充分的三项条件。其中第三项条件是“综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑”，这就意味着全案证据之间必须形成一个不相矛盾、相互印证且能够证明案件事实的证据环。刑事案件的定罪要求事实清楚、证据确实充分，但不同的犯罪案件存在着不同的闭合性证据环。闭合性证据环的多维构建有助于精准地审理案件，避免错判、漏判，彰显公平正义。故应以类案划分，根据是否认罪认罚、轻罪重罪、案件的社会关注度、死刑案件等不同类别来确定不同的司法认定标准。当然，也要严格遵守无罪推定、程序法定、存疑有利于被告人、排除合理怀疑等刑事诉讼的基本原则，以确保法律得到统一而正确的实施〔14〕杨军：《六方面做好审查起诉工作》，载《检察日报》2017年8月25日第3版。。

（二）维度一：规定瑕疵证据排除范围及程序

2017年“两高三部委”联合制定《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》（以下简称“两高三部委”司法解释），从司法解释上确认非法证据排除的实体性规范与程序性规范，但该规则的运用在审判实务中还存在问题：一是对非法证据的界定过窄，不符合立法精神和实践需要。二是刑事诉讼法第50条规定对刑讯逼供等非法方法获取的口供应当排除，但“两高三部委”司法解释对瑕疵证据缺乏明确的规定和指引。最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》规定：“除情况紧急必须现场讯问以外，在规定的办案场所外讯问取得的供述，未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，应当排除〔15〕这方面也有相应的法治实践，自2015年以来，最高人民检察院就常见的50个罪名明确审查逮捕、起诉的证据标准。参见 张亮、汪宇堂、蔡庆娜：《尹小平：让证据成为最有力公诉语言》，载《法制日报》，2016年1月10日第8版。。”虽然该意见扩大了排除范围，但在实践中难以执行。由于法律和司法解释未有明确规定，实践中的瑕疵证据难以被排除。为此，建议明确提出瑕疵证据排除的请求主体、时限，合理配置瑕疵证据证明的举证责任。同时，规定瑕疵证据排除标准，明确瑕疵证据的类型及排除范围，对不同的瑕疵证据确立不同的法律后果。被告人或辩护人申请启动瑕疵证据排除的，法庭应启动审查程序，并及时作出处理。

（三）维度二：强化证据审查及程序关口前移

公检法“分工负责、互相配合、互相制约”的原则，在实践中有时会被异化为互相配合的单一倾向，导致证据和意见采纳方面的不平等。公诉人具有控诉和诉讼监督的双重职能，使控诉方的地位更加强势，检察机关的法律监督权在某种意义上足以与审判权抗衡。在有些情况下，法官更倾向于采信控诉方提交的证据和接受控诉方的意见，而对辩护方的意见重视不够，在判决中对律师意见采纳与否说理不清，会以“证据不足，不予支持”等理由简单带过。与公诉人相比，律师调查取证权、会见权和阅卷权等权利受到限制的现象仍然存在，辩护方的发言被制止、打断也比较多，庭前非法证据排除的障碍较大。因此，必须规范庭前证据程序审查标准，重视庭前的证据审查工作〔16〕顾永忠：《为排除非法证据辩护提供最新依据》，载《法制日报》，2017年6月28日第3版。中央深改组审议并通过《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》，将检察机关非法证据排除被动审查变为主动把关。，包括将检察监督引入非法据排除情形，对非法证据排除、证据的客观真实性、与案件的关联性、取得证据的合法性进行全面、细致、严格审查〔17〕章宁旦、曾洁赟：《广东高院因非法证据改判死缓犯无罪：十余项非法证据被排除为近年罕见》，载《法制日报》，2015年10月31日第8版。, 充分考虑证人出庭作证可能引起的证据变化和对案件定罪量刑产生的影响。明确侦查人员出庭作证的情形，如果辩方提出异议，有合理依据的，侦查人员应当出庭与被告人及其辩护律师对质〔18〕檀杉杉、赵森：《突破“零口供”抢劫案》，载《检察日报》2017年6月15日第6版。，以证明所认定事实的真实性和取证行为的合法性。

（四）维度三：完善证人出庭方式及相关法律后果

以审判为中心，需要审判人员在庭审中直接审查证据，而非审查侦查阶段形成的案卷材料。案卷材料不能作为审判阶段认定案件事实的根据，只有经过审判人员以直接采证方式获得的证据才能作为定案的根据。然而，司法实践中，证人、鉴定人出庭难现象非常普遍，侦查人员出庭作证更是一个难题。现行刑事诉讼法虽然对证人、鉴定人出庭作证作了专门规定，但这些规定存在固有缺陷。刑事诉讼法第60条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”，但刑事诉讼法第187条第一款又把证人应当出庭作证的情况限定为以下情形，即对证人证言有异议，而且证人证言对案件定罪量刑有重大影响，法院认为证人有必要出庭作证的。因此，证人是否应当出庭作证在很大程度上取决于法院对出庭必要性的判断，而具体判断标准的缺乏实质上弱化了刑事诉讼法第60条的规定。刑事诉讼法第188条规定了证人不出庭的后果，即“证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严重的，经院长批准，处以十日以下拘留。”但是，刑事诉讼法对证人不出庭作证，其证言能否采用未明确规定；证人不出庭对案件本身的影响，刑事诉讼法及司法解释亦未提及。当下，可考虑利用信息技术推进远程庭审、实现诉讼可视化，展示无法在法庭上出示的实物证据或出庭确有困难的证人、鉴定人的证言，这有利于提高证人、鉴定人的出庭率。

（五）维度四：加强审前法律监督及证据观的正确引导

刑事诉讼采取侦、诉、审三阶段诉讼模式，由公检法机关分别制定具体程序规范和诉讼操作流程，但目前侦查、审查起诉活动面向审判的意识并不强。以审判为中心可系对实践中“以侦查为中心”现象的反思与革新，会倒逼侦查与起诉面向审判。公安机关必须以审判的标准进行侦查取证，以使办案程序、收集的证据和认定的案件事实经得起各方的质疑。检察机关应严格地规范公诉案件审前法律监督〔19〕李昌盛：《解决公诉案件无罪判决难的路径》，载《法制日报》，2015年11月4日第9版。，组织严密的证据体系，对公安机关的侦查取证行为进行引导，并要更有针对性、更全面及时地修补案件中存在的瑕疵；对侦查环节中的违法行为及时指出并依法纠正，严把审查起诉标准，从源头上防止违反法律程序的案件“直接证据”（尤其是口供）被采纳〔20〕李昌盛：《“直接证据”存在吗》，载《人民法院报》，2014年2月28日第7版。。人民法院应妥善处理庭审调查中证人证言和其他证据发生的各种变化，充分考虑被告人翻供导致的诉讼风险。以上有利于转变传统的证明及证据观念，实现从查明事实到证明事实、从倚赖人证到重视物证的转变。

结语

以审判为中心的闭合性证据环的多维构建，可转变侦查、审查起诉、审判等各个刑事诉讼环节的司法认知、办案理念，避免侦查、控方以“先入为主”的思维定势来收集证据。闭合性证据环的多维构建有助于避免错误地认定犯罪和放纵犯罪，使每一个案件都能精准地体现公平正义。以审判为中心的闭合性证据环虽然因类案不同而有所区分，但仍需要进行顶层设计，建立统一的闭合性证据环的司法认定标准。“四点共圆”的闭合性证据环的外部证成标准利于案件承办人员排除一切不真实的证据，达到主观内心确信、排除合理怀疑，形成证据确凿、事实清楚的客观判断，从而完成闭合性证据环的内外部证成，及时准确地得出裁判结论。