电子数据证据取证与质证应注意的法律问题

张潍民 上海海事大学法学院 上海 201306

一、前言

电子数据证据是我们通俗上的叫法，而法律上的名称为电子数据。电子数据，英文名为“electronic data”， 是指以计算机应用、网络应用、电子应用和电子通讯等电子化技术手段形成包括文字、图片、符号、音频数字、视频数字等的客观资料，包括 E-mail、上网记录、微博、微信、手机短信、IP 地址、域名等。

由于电子技术发展速度过快，各种新型的电子数据不断涌出，而法律的滞后性注定了无法及时应对这些日新月异的与电子信息相关的案件。从原则上来说，电子数据证据的取证至少需要满足合法性、及时性、保密性、整体性四个大原则。而实际工作中，取证难与质证难的问题也是来源于这四个方面。

区块链技术经过10年的发展，现已经进入了区块链3.0时代，其不断增长的“野心”也将其从一个为了解决金融问题的程序慢慢的变为了一种可以渗透到互联网相关的各个领域的革命性技术。区块链技术天生就与司法有着解不开的缘分，这得益于它的价值取向和技术特性，不可篡改、去中心、去信用，这些都是追求真实的法律最渴望得到的辅助技术。现区块链已经开始进军法律界，广东仲裁委员会也于2018年首次认可了区块链技术得到的电子数据证据，并做出了有利裁决。但实际上区块链对于电子数据证据取证质证的作用是否如各大新闻所述那么完美，甚至无懈可击，还需要对该技术持有更为谨慎的态度。

二、电子数据证据取证与质证存在的问题

围绕电子证据收集的四个原则，当下在实务中形成的电子数据证据取证存在如下几种问题：

1.收集主体技术不成熟

根据我国《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》相关收集证据主体的法条规定可知，电子证据的收集主体一般有诉讼当事人及其代理人、侦查机关、人民法院、技术专家、网络服务提供商和其他一些专门机构。除了技术专家外，其他主体收集电子证据的能力明显欠缺，除了用截屏加公证的手段来证实其取证的合法性，没有太多相关技术支持，收集取证之后，又不一定能对证据做出正确的解释。因为电子数据具有脆弱性，容易被篡改、损坏、毁灭，不通过专业技术的固定，在取证的过程中很容易被主观或客观地改变，导致证据客观性和真实性的丧失，以致证据能力的丧失。因此，电子数据的取证工作的专业水平将决定电子数据证明力的高低。取证的不规范不合法或存在合理怀疑，又会对质证环节产生影响。由于电子证据取证环节立法滞后问题突出体现在电子数据取证工作缺少统一的行业标准和专业队伍建设要求，那么电子数据证据取证的合法性问题就必然会存在于各类案件中。

2.电子证据及时性难以保障

网络社会瞬息万变，许多侵权行为和侵权手段都是被害人意想不到的，而且这些通过互联网的技术行为往往来去如风，不留痕迹，并且能对被害人造成极大伤害。电子数据证据不像实物证据那样可靠，很容易被毁损破坏，容易遭到篡改，并且极不稳定很容易迅速传播，因此对于电子数据证据的收集力求要快速及时，以使损失减少到最低。但实际操作起来并不容易，不论是案发时还是案发后，能固定证据都十分费力，更不用说及时固定证据了。有些电子证据甚至不可能在事后收集，这对取证方无疑是巨大的阻碍。

3.保密原则与调查取证权利的冲突

不论是刑事还是民事案件，在当事人自行收集电子数据和公安机关侦查时，必然会面临这个问题。电子数据证据要求证据完整性，真实性，但为得到这些证据必然要求对电子数据的源数据加以解析，不论是程序的时间戳还是一些软件的源代码，对这些数据进行调查势必会导致侵犯他人隐私或者知识产权。有些系统性的电子证据，不通过非法取证手段也无法得到，这正是电子取证过程与人权保障难以调和的地方。

同样，在对电子数据证据的质证时，也存在因电子数据证据特殊性而导致的问题：

1.电子数据立法缺失导致无法准确质询

我国的电子数据立法尚处于起步阶段，大部分地方都是空白，无法依据法定程序和证据规则进行诘问。例如，没有关于电子数据搜查、扣押的特殊法律法规，对于电子数据的非法证据排除就无从谈起。没有电子数据取证行业标准的衡量，就无法对电子数据的真实性和科学性进行有据的质疑。没有证据保管链制度，证据的原始性和完整性就无法澄清。因此，可以说电子数据的取证环节是质证环节的基础和前提，没有完整的取证制度和专业的技术支持就难有有效的质证过程。

2.充分开示与保密性冲突

质证方目前的通常做法，一方面，是依据现有相关司法解释和相关规定进行，包括从收集主体是否合法、收集程序与证据的保存是否按相关标准或要求进行、相关笔录类证据是否齐全及符合规范等几方面入手； 另一方面，是采用鉴定意见质证的通用方法，即对鉴定机构和鉴定人资质、鉴定程序等方面提出质疑。这些质证内容大多是形式性的，虽然必要但作用有限。充分开示意味着对于那些以数据形式存在的证据，质证方要有对这些数据准确的复制件( 比如手机或硬盘的镜像文件) 访问和分析的机会，但实际上举证方会以打印件和专家意见为主，并不会直接提供访问和分析的机会，因为保密问题也有权阻止访问。而专家意见也并非能百分百确定真实，对于质证方来说是非常不利的。

三、区块链技术对电子数据证据取证质证的影响

当电子证据立法还在讨论和摸索时，区块链技术已经跳出了那些争议点，期望以新的计算机技术一劳永逸的解决电子证据问题。

2018年3月12日消息，广州仲裁委基于区块链技术，出具的业内首个“区块链+存证”裁决书，今日在网络上曝光。裁决书内容显示，“证据4为借款发放时形成的系统数据，经合法存证，未被篡改。证据5为与上述证据相互印证。以上证明，合法有效、相互印证，仲裁庭予以采信。此次仲裁实践，证实了通过区块链分布式存储、加密算法等特点，为司法提供真实透明、可追溯的实时保全数据的做法行之有效；同时，展示了区块链在精简仲裁流程，节省各参与方成本上的巨大价值；也为司法机构应对日益增长的仲裁诉求，提供了高效可行的新方向。

区块链技术之所以备受青睐，与它传说中的“去中心、去信任、不可篡改”等特点密不可分。仿佛通过区块链技术得到的数据或存储的信息其可信度和真实性都远高于现在的任何程序或技术。进入区块链3.0时代，区块链技术从原先以比特币为首的金融支付范畴回归到其底层技术——分布式记账技术。简单来说，分布式账本技术逻辑确实有利于保障数据证实性，因为当你所需的数据在每一特定时刻都是通过不特定的分散的终端同时计算打包，而不是只上传至某一个数据中心之中，那么要想篡改你的这份数据，就必须同时攻陷多点存储终端，这样数据的被篡改的可能性就非常低。当未来你自己要处理这份数据时，区块链的加密算法和时间戳技术的结合，也保证你在修改数据的同时会留下时间节点，相当于你只是在之前的数据上添付，要想偷换之前的数据必须回到当时的时间节点，这样你同样需要攻击所有服务器的时间系统，如果这个区块链应用场景是一个全球算力为支持的系统，那么这也几乎是不可能的。

从现有案例中，使用区块链技术拟在解决以下几个问题：

1.取证更加方便

上文中提到的仲裁案件中，有征科技的服务流程如下：

简单来说，就是该公司通过识别其客户的资料，将其中可能会成为证据的资料（包括电子数据和一般文本）通过区块链技术存储起来。在发生争议时，法院或者仲裁委员会可以直接查看该系统里的原始资料与原告提交的资料核对，因为时间存证可以保证提交的数据与过去的数据一直，这样取证可信度高，操作方便，不需要当事人反复奔走。这样就解决了前文提到的取证主体技术不够，数据还原难，隐私权冲突等问题，因为上传至系统的必然是已经识别过的信息。当然这不适用于所有案件，比如刑事案件，犯罪份子不会主动将自己的犯罪信息固定到区块链公链之上。

2.数据真实性有保证

通过该方法存储的电子数据，其可篡改性低。该公司连同腾讯云和数家金融公司和银行一起，数据经过多点存储，多方处理，要想篡改数据必须同时骇入大部分的服务器，这样在一般的案件中，当事人双方都不会有如此高超的专业技术，加上腾讯云等防火墙的攻取难度，一般可以认为从中提取的数据是原始数据，真实性无异议。这样在质证环节，审判人员与当事人对证据的判断就更加简单，只需要确认与原先的数据一致，那么合法性真实性就没有异议，关联性就要在具体案例中讨论了。

四、区块链技术应用存在的漏洞

虽然上文提到的案件被许多人视为区块链进军法律界的重要一步，也有人断言区块链技术的发展会一劳永逸的解决困扰法律界的诸多问题。但实际上这些观点过于乐观，就在上文的案例中，有征科技的宣传有偷换概念，夸大效用之嫌疑。

区块链技术的原理为他带来了不可篡改的美名，分布式账本技术也确实比现在依托数据库，服务器中心运作的存储技术更加安全可靠，风险抵御力更强。但这是利用区块链技术产生的数据才具有的特性，比如比特币，就是依托区块链技术的产品，这一串代码就是独一无二，甚至可以赋予货币价值。

而反观有征科技的技术构建，它是通过专业的分析，把一些证据材料上传至服务器，只不过这个服务器的存储模式是区块链技术模式，这些数据证据并不是系统产生的。很显然，在有征科技的计划中，类似文件、视频、照片等证据材料，将一律数据化然后存入区块链中，结果是他们断章取义，偷换概念，将这些文件贴上了区块链“不可篡改”的标签，进而推导出证据“高真实性”的结论。

虽然因为本案并不复杂，仲裁委员会通过证据间的关联性也推导了其真实性，但直接接受认可了如此得来的证据，仅从证据本身开始考虑，放弃验证取证的合法性和完整性是不够严谨的。

例如：假设本案中的证据本身就有瑕疵或属于原告伪造篡改，在原告制作好假证据之后，将其放入自己的系统，经由有征科技服务器识别后，被抓取上传至区块链系统，这样这组证据未来确实是不会再被篡改伪造，审判组和被告查询系统核实，也会得出与原件一致的结论，那如果就此确定证据的真实性，被告也无法通过其他方式抗辩。区块链不可篡改的特性，也存在被利用保护虚假电子数据证据的可能。所以在组织质证的环节，并不能因为这种取证技术更方便和更安全，就排除证据非法的可能。

五、结论

电子数据证据的取证与质证其核心还是保证证据的合法真实。不论未来技术如何发展，各种硬件软件对电子数据的掌控形式发生什么变化，取证时还是要多依靠公信力机构，未来数据管理队伍的专业化标准化，会为取证带来更多帮助；对于电子数据证据的质证，一定注意要求充分的开示，可理解的开示，不因对方提出的专家意见就简单认可，因为不同的专家不同的取证手段可能得出不同的结论，必须要求数据的真实情况再现。

对于类似区块链这种新时代的技术，首先肯定它能为我们带来更多便利，但也不能因为一些技术口号而放弃思考。对于利用区块链技术取证的证据，应当仔细审核其原始证据的真实性，质证时注意时间节点文件是否属于当时的真实情况，对“不可篡改”的文件也要保持合理怀疑。

注释：

①臧书佳. 电子数据收集程序及其表现形式[J]. 职工法律天地，2015，（2）

②刘思雨. 刑事诉讼中电子数据面临的困境及其对策[J].江苏警官学院学报，2015-30（4）

③刘波．电子数据鉴定意见质证难的破解之道［J］．重庆大学学报，2018(1)

④今日头条2018-6-10https：//m.toutiao.com/i6565253535213027854/