法律论证研究的问题立场

陈绍松

摘 要：法律论证理论在中国的学术研究中已受到相当的重视。但理论本身的内涵有待澄清，该理论在中国司法环境中的功用遭遇质疑，需释明其问题立场。澄清概念的内涵和概念意义，是概念承载的理论得到更好应用的前提，对法律论证与法律推理这一对概念的异同与使用进行梳理，阐明对法律论证与法律推理两个概念作基本区分的意义。以语境论为讨论的方法路径，将对法律论证理论之功的追问与司法语境相关联；以此为基础，立足于中国的司法生态，证成中国司法语境法律论证的问题场域应着力于普通案件，而非法律适用上的疑难案件。

关键词：法律论证；司法推理；问题立场

中图分类号：D901

文献标识码：A

文章编号：1000-5099（2018）01-0099-08

Abstract：Fundamentals of Legal Argumentation theory has attracted much attention in Chinese academic research. However， with its connotation in lack of further explanation， the function of this theory in Chinese judicial system is in doubt， so that the further clarification is needed in the position of problem in this theory. Clarifying the connotation and meaning of a concept is the premise of better applying the theory containing the concept， thus to understand the similarities and the differentiation between legal argumentation and legal reasoning and the function of them and to explain the reason to tell the basic differences between these two concepts. With contextualism as the methodology for the discussion on the function of Fundamentals of Legal Argumentation linking with judicial context， on the basis of which， the position problem of Legal Argumentation in Chinese judicial context is proved to focus on general cases instead of dealing with hard cases in the application of law.

Key words：Legal Argumentation； legal reasoning； position of problem

如果以舒國滢教授翻译出版《法律论证理论》为标志，法律论证理论进入国内学界，已引起学界相当的重视。从2004年开始，每年都有20篇左右与法律论证主题相关的论文发表。从学习者视角而言，与法律论证理论相关论述越多，可以阅读的材料就越多，但这并不意味着对理论的理解越容易。为理解理论本身的内涵，必须了解国内学界对理论的理解和应用。作为一个学习者要理解一个已经广泛使用的概念，“法律论证”是什么，有何功用，看起来已经是一件早已基于“共识”之事。然而，当你从其理论背景去了解和学习这一概念时却似乎并非那么回事。什么是法律论证，它的本意和它在中国学术语境中的使用是否有区别，好像并不那么容易给出一个简单的答案；法律论证有何功用，作为方法论视域的概念，它能为法官证成裁判提供什么；中国语境的法律论证理论为何在司法实践中总有些“高射炮打蚊子”的无奈，是理论的无功还是问题的关注发生了偏差。这些与法律论证相关联的基本问题，作为一个学习者，在既有的研究和作品中，似乎很难找到有益的回答。澄清概念的内涵和概念意义，是概念承载的理论得到更好应用的前提；厘清法律论证在中国司法语境的制度可能和关切，则是推动这一理论应用和发展的根本。

一、法律论证与法律推理

概念是反映指涉体本质属性的一种思维形式。学习者总是习惯于通过概念的理解实现对特定物的认知。理解法律论证理论这一概念的内涵，对于一个学习者而言，困难不在于相关论著中未对这一理论命题作出基本定义，而在于“法律论证”这一概念与“法律推理”这一概念的缠绕。正是这一对概念的缠绕未能厘清，其在当下中国学术语境中被混杂使用，带来诸多混乱。

（一）法律论证与法律推理：区分与混用

1.概念的同一与差异

即使在德国，法律论证的历史分析也还处于开始阶段，“对‘法律论证这一主题的讨论尚在流变中。”[1]17因此，要通过检视人们对法律论证这一概念的使用方式，概括抽象出一个不变的共识性概念为时尚早。作为一个理论命题，法律论证这一概念有其基本的研究领域和核心意义，是这一命题在研究上得以展开的前提。法律论证在研究场域上与司法裁判的证立相关联。在国内影响深远的两部著作：阿列克西的法律论证理论以副标题“作为法律证立理论的更改论辩理论”，表达了其理论研究的范畴；菲特丽丝的法律论证原理有一个类似的副标题——“司法裁决之证立理论概览”。同样，法律论证理论要解决的核心问题，或者说其研究对象也很清楚，“（1）在何处以及在什么样的范围内，评价是必需的；（2）这种评价与被称为‘特定法律上的论证及法教义学是什么样的关系；（3）该评价是否加以理性地证立。”[2]9-10法律论证要解决的是法律评价的问题。

按照通晓德英两种语言学者的介绍，从语言表达形式理解，在我国学界使用的法律论证与法律推理两个概念，分别是对德语和英语同一用语的两种字面直译，两个概念是一个相同的概念。在对作为国际法律理论与法哲学的核心论题“法律论证”一词英语和德语的两种表达进行比较后，学者冯威指出：“通过英德两个版本的比较可知，在英语学界以‘法律推理（Legal reasoning）——乃至一般‘推理问题——的研究，与德语学界的‘法律论证（juristische Argumentation）——乃至一般‘论证问题——的研究属于同一领域。”

参见舒国滢主编《法学方法论论丛》（第2卷）、冯威译《法律论证的基础》第6译脚注2的相关说明。如果这一表述是正确地描述了两个语词的意义，那么，法律论证和法律推理就是同一概念，无需区别对待。

如果问题是这么简单，作为学习者在对以两个概念不同命名的书籍作同一理解即可，对理论的学习与研究会省略许多概念不同的困难。但是如果真正按照这一思路去处理这两个概念，似乎并不能解决对这一外来理论的理解。法律论证在德语学界是否有近似于法律推理的关联语词表达，因笔者不习德语不得而知，但从国内既有译著看，似无近似语词干扰的障碍。诺伊曼在其法律论证学的开篇，在概念上只处理了法律论证与法律方法的关系，似可说明在德语世界并无论证与推理的概念缠结。而英语中，对译为汉语词汇的法律论证（Legal Argumentation）和法律推理（Legal Reasoning）确是两个不同的语词。以论证对译的Argumentation，强调汉语意义中的论点和论据；推理对译的Reasoning，强调符合逻辑路径、论点和论据的思考过程。

参见牛津高阶英汉双解词典。

两个词的字面意义同时可能成为理解法律论证和法律推理的区别，“法律论证不同于法律推理，前者为司法决定提供理由，而后者则为得出司法决定必经的逻辑推导过程。”[3]

受中国文化浸润，谙熟英美法的於兴中教授在研究生课程中的这一讲解足够简洁明了，与这个两语词的字义解释也基本一致，应该可以依赖。

如此带来的问题是，英语中的法律推理与德语中的法律论证属于同一领域，那英语中的法律论证与德语中的法律论证是否为同一所指。也许可以简单理解为德语中的法律论证，在研究领域中等同于英语中法律论证与法律推理的相加。但即使作这种理解，还是有必要区分法律论证与法律推理为两个不同的概念，对两个概念作差异化理解。

2.中国学界不同的使用

在法律论证领域，由于我们的学术引进既来源于德语文献，也来源于英语和其他语言文献，以上所列的语词表达导致的概念混乱就难以避免。这种概念的混乱导致学者在研究中对语词的使用不明究理，恣意选用，其结果只能是使学习者分不清眉毛与胡子，陷于理解的绝境。

完全不区分法律论证与法律推理，作为同一概念是一些学者不自觉的使用方式。“作为制度性的、合理的法律论证应当具备以下四个构成要件：作为大前提的法律规则必须具有正当性和合理性；作为小前提的案件事实必须清楚充分，证据必须真实可靠；法律论证必须符合逻辑规则；诉讼证明活动必须符合诉讼程序法规则和理性论辩规则。”[4]

这一论述很显然以法律论证的概念统摄法律推理，在法律推理的过程性检视中实现法律论证评价的功能。

承认法律论证与法律推理存在区别，但在讨论问题时并不区分法律论证与法律推理。雷磊在其著述中选择了这一表述方法，在讨论“法律推理的基本开式”时，他选择了伯顿的法律推理概念“法律推理就是在法律争辩中运用法律理由的过程”，强调法律推理的结构问题构成了法律推理问题的核心：“这一过程的目的在于证立理由运用者所主张之法律论点（结论）。就此而言，它与德陆理论传统中的法律论证概念是基本同义的。”[5]212-213

通过限定法律推理这一过程的目的，将法律推理置于法律论证的语言场域进行讨论，实现了将德国法律论证理论与英美法律推理问题的嫁接。

与以法律论证概念进行研究的学者相比，以法律推理概念展开研究的学者在处理法律论证与法律推理两个概念时采取的态度不同，大概持区分使用态度，但在具体用法和表达上也有区别。解兴权是较早研究法律推理的国内学者，他在讨论法律推理确定性问题时，以法律论证作为工具缓解和协调法律推理的张力：“法律论证通过广泛的理由说明来确保法律结果的实质正义，以获得法律推理的合理性；另一方面，法律论证又严格依程序更理性而进行，确保法律结果的形式正义，以获得法律推理的合法性。二者互相结合以克服或协调法律的内在冲突。”[6]

与此表达大约同时，张保生提出了一个包容法律论证的“新的法律推理定义”：“法律推理是特定主体在法律实践中，从已知的法律和事实材料合乎逻辑地推想和论证新法律理由的思维活动。”[7]

当然，这一定义中的“论证”一词是否与法律论证的理论探讨相关，需要质疑，因为在其讨论法律推理的著作中，并未专门讨论论证或法律论证问题。但因其对法律推理的讨论涉及评价标准，提出了正当性、权威性和效率性来评价法律推理，与法律论证的核心问题——寻求法律决定的正当性已经契合。

就两个语词的使用而言，概览近年国内期刊论文的论题，法律论证与法律推理在用语的意义上并无实质性区别，甚至同一作者以法律论证和法律推理分别命题的论文也看不出有研究主题和方法上的差别。在对英语文献的翻译上，一般遵循将Legal Reasoning 翻译为法律推理，将Legal Argument翻译为法律论证，但也有将Legal Argument径行翻译为法律推理，比如宋旭光对图尔敏的论证理论的研究，就直接用词为“推理”。总体而言，对两个概念有一种不加区分的混用状态。

（二）法律论证與法律推理的界线

法律论证与法律推理在中文意义上有诸多交叉，因此，将两个概念混用，不能说就是一种错误的使用。但混用带来的理解困难必然产生学术研究问题意识不明，逻辑指向混乱的模糊，不利于问题讨论在一个清晰的语境展开，这可能也是於兴中教授将两个概念明确区分的问题立场。

1.区分标准及其表现

法律论证旨在为司法决定提供理由，法律推理为得出司法决定必经的逻辑推导过程。於兴中教授的这一区分立足于学贯中英两种语言体系的归纳，无疑对两个概念的理解和两个领域的研究划定了问题边界。这一区分也与中文法律论证与法律推理的语词意义基本保持一致。

由于於教授惜墨，并未撰文讨论法律推理与法律论证的关系，在其国内发表的著作中，也未有专门讨论法律论证的论文。但从其对法律推理的解说，可以大致理解法律推理与法律论证的区别：“法律推理关注的焦点是法律专业化，尤其是法律方法专业化问题。”[8]

“表现在司法领域，法律推理就是一个法官如何做出司法决定的问题。”并指出，法律推理不是在寻找客观真理，而是一种选择过程，是在错综复杂的因素中找出适合于具体案件的最佳解决途径来，可辩驳性是其典型特征。论证是举出理由支持某种主张或判断。是在审查支持或不支持某个受怀疑的结论的理由过程中论证的识别、评价与分析。法律论证是一种规范论证。“规范论证不是对真相或真理的证明，而是对规范或人类个别之行为是否正确或妥当提出合理的依据。”[9]

规范论证必然判断某种行为是否应优于其他行为，必然涉及评价。

当然，如果强调中文语境与英语使用意义的对应理解，对法律推理与法律论证区分使用，基于德语法学对我国法学研究的制约性影响，需要解决德语语境中“法律论证”这一概念在中文语境的安置，避免在汉语语境中用两个不同的词汇对译和理解德语的法律论证的混乱。就既有学术引介可以推知，德语法律论证相对应的法学方法这一组概念，其实与英语和中文语境中法律论证与法律推理相似，其研究领域也大体可以对应，也许这不失为一种厘清概念的路径。

2.难以厘清的缠绕

将法律论证界定为为司法决定提供理由的评价问题，将法律推理或法学方法界定为法官做出司法决定的问题，这种区分看似清晰了两个问题的边界，但在具体理解和评价司法裁判时，它们的边界又重新模糊和难以认知，始终有种理不清的缠绕。一如前文指出，中国学界对两个概念的使用，总是在混用中似乎又有区分，也许正是使用上的缠绕，导致理解上难以区分。但这并非问题的关键，即使清晰区分法律推理与法律论证，在认知和评价法官做出的司法裁判时，两个概念总是难免缠结，原因在于二者有着共同的研究指向：法官司法裁判的形成。区别只在于关注焦点的不同：法律推理关注判决形成的过程，法律论证强调结论的正当。

法律论证作为司法裁决之证立理论，“证立的脉络则关涉判断的证立以及在评价判断中所使用的评价标准。”[10]6

其研究围绕作为前提的论据展开，在不存在有说服力的证立的地方，坚持理性的判断，“理性证立的概念和理性讨论的概念是密切地交织在一起的。”关注证成的标准，是法律论证的核心问题。这个标准在阿列克西那里体现为论辩规则和形式，在英美语境中则体现为法律论证的似真性与可争辩性的各种具体表达。

在法官做出司法决定的法律推理过程中，最为关键、也最具有理论和实践意义的是法律规范的确定过程和法律事实的查明过程，以及法律结论的证立过程，这三个部分都被视作法律推理的环节。从法律事实的识别，确认与法律的关联，并赋予其法律意义，根据事实寻找可供适用的法律规范，将经过评价的法律规则适用得出法律结论是法律推理研究的基本环节，这个过程界定了法律推理的研究领域指向各种逻辑推导过程中，法律检索、法律解释，法律规则适用，案件事实的建构，法律判断的评价，法官的行为选择。

这种看似清晰的区分在法学研究的表达中并不清晰。以法律论证为题的研究会指向以上法律推理的研究领域，会讨论法律推理的具体过程，以及关联问题；反之亦然，法律推理为题的研究也会讨论司法决定的评价问题，讨论证成的标准和评价。法律论证和法律推理概念的缠绕在具体的研究中并不容易厘清。这种缠绕在理论上能够作出简单明了的解释。法律论证作为结论的评价只能通过法律推理过程的妥当性得以安置，法律推理的可接受性也只能建立在恰当标准的基础上实现。所以，在讨论问题的最终指向上，两个概念并不能根本区分，推理与论证这两种活动往往交织在一起。正是基于这一理解，有学者指出：“由于法律推理与法律论证的密切联系，将两者严格区分在法律实践中意义不大。”[11]

严格区分法律论证与法律推理也许确实是件徒劳无功的事，但两个概念的基本区分对于理解法官司法裁判的做出和评价还是有其意义的：一个司法裁判的证成只能通过一种法律推理模式得以实现。对司法裁判的评价也是在肯定了法官特定的法律推理后才得以进行。但对一个司法裁判的评价却可能通过多个法律论证，或者一个法律论证群实现对裁判结论真与谬的判断。法律论证是要在法律的制度事实基础上，建构法律推理的“理性行为规范”，以评价和判断裁判证成是否建立在有效法律规范基础上，并以此获得最优结论。

二、法律论证理论的追求：审慎的判断

追问法律论证理论的问题立场与理论的追求相关联。对法律论证理论作为一门学问的功用，经典理论的代表学者对这些问题已经有清晰的阐述。但由于法律论证理论本身“其最重要的理论仍由20世纪70和80年代的理论构成”，尽管法律论证可以从理论的和经验的视角来审视，但法律论证的“大多数文献向来持理论的视角”。因此，这一理论是否如其所追求，是一种能“确定法律裁决如何以一种合理的方式得以证立”的理论；或者相反，只是“一种没有希望的学术进路”，应当对其保持警惕。

（一）法律论证的功用

诺伊曼指出，法律论证理论“标志着法律确定主义和法律决断主义之间的第三条道路的开辟”。它的基本理论出发点是，“其视法官裁判既非对法律的单纯‘适用，亦非法官任意的行为，而是未由法律（完全）确定，但却是理性（可理性证立）的决定。”法律论证的代表学者

参见阿尔尼奥、阿列克西和佩彻尼克所著《法律论证的基础》一文。论述了法律论证理论作为一种理论受到关注和值得期待的理由。建立于一般哲学理论的发展，避免建立在某种哲学理论之上的法律理论的片面性，法律论证理论的目标在于“一项整全的或者全面的法律理论”。为实现这一目标，法律论证理论从理论视角提供了一个框架，使得一项整全的法律理论这一假定能够得到最大程度的实现；同时，它还具有一种實践优势。它可以通过将法律理论中经典的问题作为致力于法律与法律实践搭建桥梁的研究之当然成员，从而指导法律人的日常工作。理论勃兴的理由表征了“为法律人配备一项利器，使他能够满足当代所提出的要求”这一理论追求：“对于依据法律标准、通过司法判决解决社会纠纷之合法性所提出的任何诘难，都能给予得到证立的驳斥。”

（二）法律论证的能与不能

法律论证理论在中国学界的兴起有其学术发展的自身原因，但从“学术研究的悄然兴起”，到有学者宣称“法律论证被实务界甚至理论界所遗弃，渐只成为少数学者自娱自乐的自留地”，法律论证的能与不能成为理论研究必须首先回答的基础问题。在中国的学术语境和司法环境中，对法律论证所能的追问，必须澄清两个具体问题：引进的法律论证理论在研究与宣讲中，是否存在认知偏差；引进的理论对中国的司法环境有制度的适应性吗？这两个问题本身具有交叉性，下文以交融的方式分别叙述。

1.法律论证“神话”的问与答

在中国法学界对法律论证学术研究兴起的过程中，对法律论证之“用”最强硬的质疑当属桑本谦教授。虽然其文《法律论证：一个关于司法过程的理论神话》发表至今已整十年，但其表明的态度和提出的问题，今天仍然叩问着法律论证理论的研究者。以阿列克西的法律论证理论一书为切入口，结合当时引发网络热议的王斌余案，对法律论证理论的学术研究，他明确地表达了“提醒法学研究者对于一种没有希望的学术进路应当保持足够的警惕”[12]

的态度；指出理论的功能之一是节省人们的思考，而法律论证理论讨论的问题“不是来自法律决策者的困惑”，没有服务对象，不能服务于法律实务。这在中国学术界各自为阵、互不侵犯的学术环境需要足够的勇气。对于这一质疑，雷磊博士从规范法学的研究进路进行了回答。通过“依次澄清司法裁判的目标、理性证立与价值共识的关系以及司法论证的限度等问题”的论述，凸显法律论证理论的原貌，指出桑教授对法律论证理论质疑陷入的“整体性错误”：“它企图用完全的外部立场来消解司法裁判的规范性立场，用经验验证与权力决断来取代价值论证与正当性证明。”[5]155并进一步指出，桑教授坚持的社科法学的研究方法对于法学最大的误解在于“它误以为只要通过研究问题本身的经验要素，就可以取代法律实践中的价值判断（评价）问题”。雷博士从法律论证的内在进路对桑教授质疑的回答，澄清了对法律论证理论的一些误解，捍卫了法律论证理论的理论意义。但是，桑教授要表达的是理论的应用性可能，“真正的决策者”能够获得有用的启示和指导，规范理论与现实法律决策的“对接”；雷博士通过区分法律论证的不同类型，限定司法论证中的外部证成，只是“关于法律适用的论证”，对象只是关于法律规范的个别适用，论证了“法律论证何以可能”。至于怎样使决策者实现理论的应用，却并不关心。

2.法律论证之功用的语境澄清

尽管许多关于理论问题的“迷雾”并没有散去，法律论证理论的研究在中国学界并没有成为神话。少数学者自觉将法律论证理论应用于司法过程、类型化个案 参见施长征《法律论证理论在不起诉决定中的应用》和韦志明《“凶宅”类案件中的法律论证评析》等文。，探讨理论的功用。但一如学者指出：“法律论证被实务界甚至理论界所遗弃，渐只成为少数学者自娱自乐的自留地。”时至今日，法律论证理论并没能实现“理论的应用”，原因并不在于我国的司法实践与理论的格格不入，随着司法改革的深入，我国司法判决已从制度上拒绝“以权服人”，司法权威的公信力要求司法的“以法服人”“以理服人”。司法实践要求法律论证回答系列司法裁判“说理”的要求，“尽管法律论证理论的研究经常回应这些问题，但因为回应的语境始终没有从法律论证的话语体系切入当下的中国的现实问题，使得这种回应更似隔空喊话，在实践看来如同沉默。”[13]

循着这一思路，杨贝具体阐述了“法律论证的能與不能”，对法律论证的功能，从语义角度进行了具体表达，概括出法律论证的四个不能和四个能，以避免误入歧途，指出学科发展的可能空间。然而，这种概括只是一种语义上的语境表达，并没能结合中国的司法生态和司法制度，从制度语境内的视角，阐释法律论证的问题指向。法律论证的功用就不仅仅是需要在中国司法语境中进行具体的澄清，还需要追问中国司法语境中司法主体与法律论证的问题立场是否契合。

（三）法律论证相关联的司法语境

无论桑教授对法律论证之用的追问多么有力，其问题的论证无疑是建立在误解的基础之上。他将阿列克西的内部证成理解为相当于根据法律的辩论，而外部证成则大致是关于法律的辩论。在阿列克西的表述中，“法律证成的对象是对在内部证成所使用的各个前提的证立”[2]285。尽管这个前提包括经验命题和既非经验命题、也非实在法规则的前提，但它并非指关于法律的辩论，而是对六组论述形式进行逻辑分析。如雷磊指出，法律论证作为一种司法论证，致力于怎样适用正确的法。

“即使在法官主要追求的不是符合法律，而是符合实际之裁判的时候，他的裁判和论证都受法律之规范性指示的约束。”[1]6

这是法律论证的基本立场和问题指向。需要追问的是，法律论证理论与司法制度相联，“与特定的政治秩序——民主宪政国家相关”，法律论证作为一种理论是否有应用于其他语境司法实践的可能，进一步而言，是否有应用于中国司法制度的可能。

1.法律论证是否有应用于司法实践的可能之问，可能只是一个误解

法律论证本身服务于裁判的证立，它是“作为法律证立理论的理性论辩理论”，其目标是要为司法裁判提供可资应用的“规则”。引起桑教授疑问的是阿列克西“对现实的司法过程并不十分了解，他没有从事法律实务经验，在他的作品中也看不出他对法律实务有什么兴趣。他提出并讨论的问题来自其他学者的作品”。这一问题熟悉德语的学者没有正面回答。尽管原因不得其详，但也许这本身就不是一个问题，德国学界与实务界的关系似乎并不像中国学界与实务界这般泾渭分明，这样的问题方式在德语学界并无实质意义。但就国内已引入的法律论证理论著作而言，这一问在十年之后也似仍有问题意义，翻译到国内的相关理论著作，确无通过案例检验的范例，这至少在中国语境中成为一个问题。

2.在中国的制度语境和司法环境中追问，法律论证理论能否应用于司法实践，更多是一个移植理论的适用性问题

移植的理论在特定制度语境中的应用不可避免会有排异反应。但“法律论证的研究涉及法官证立其裁决时遵守的标准，而不管这些裁决是如何作出的”[10]6，“法律论证的目的在于使人确信法律评价、决策是正确的，因而法律论证理论的核心问题就是：应如何做才能使人确信法律评价、决策是正确的？”[14]

这一问题关怀本身是超越语境的，任何制度语境的司法裁判都必然面临正确性追问。需要具体回答的是，判断法律评价或决策是否正确的标准是什么？这是在特定制度语境中需要通过制度的实践得以回答的问题。在中国的司法制度环境，评价司法裁判正确性的标准是什么，只能在中国的司法生态中来证立。

三、中国司法语境法律论证理论的问题场域：普通或疑难案件

（一）中国的司法生态与制度关切

司法生态是司法裁判产生的外部环境与条件。司法案件的审理和裁决不是在真空中完成，总是受到特定环境制约，存在与外部要素相融相济、互益共存的关系。对于处于法治化进程中，以改革为导向推进法治建设的司法环境而言，尽管我国司法生态的基本面是积极、良好的，有充分理由对我国司法生态持肯定性结论。“然而，我国司法生态中所显现出的某些困窘亦不应被漠视或避讳。”[15]

正如学者对我国司法生态结构的研究指出，在政治生态上，司法在地方政治权力关系中处于依制度所不应有的弱势状态；在社会生态上，司法处于“人脉关系”为基础的情缘诱导和自媒体为主要手段的舆论围逼的双重压力之中；法律职业生态，则处于法律共同体意识淡薄，司法与其他法律职业之间呈间离状态，缺乏必要的合作与配合精神和态度。这一生态环境产生的影响是司法的权威缺失，一些制度化的司法观因社会对司法的尊重和依赖缺失，在法律共同体的内部撕扯中，其缺陷被无限放大，司法在与社会生活的融合中处处被动，裁判的共识始终难以获得。在形式上表现为法官在遭遇热点案件的争议时，无论作出怎样的裁决，最终都会遭到“理由”不充分或不正确的质疑。

这一司法生态结构对司法裁判生成的决定性影响，是我们认识裁判证成的基础性前提。它与司法论证要实现的目标并非同一语境概念，但它能应用于检验法律论证所要追求的问题目标。作为裁判证立的法律论证是关于法律适用的论证，追求的目标在于实现个案的正当，不在于实现绝对的、无条件的正义。“适用哪条规范、如何适用这条规范才能导致正当的裁判”是司法适用中外部证成的关注点，通过外部证成从大量法材料中证立性地挑选出适用于个案的规范，并以之构建裁决形成的大前提。如果法律论证“就是要建立起一系列有效而理性的规则，使得我们的规范证成，变成为和逻辑理性同样确定的东西，目标是对司法实践有所帮助”[16]，

司法生态的问题情境为规范证成的“理性规则”划定了问题的边界。关于法律论证的功用的追问在这一问题情境中发生了指向的偏移，追问的问题指向司法生态的制度认同，而不是作为法律应用的理论之功。法律论证理论着力于技术主义路径，力图通过裁判本身的客观正当表现裁判结果的客观正当，为司法裁判提供正当性标准。在法治的制度语境中，这似乎不难得到认同，但是在中国司法制度的关切中，却有一个根本的前提缺失：司法权威缺失。

司法的法律论证是一种以制度化的方式追求正义的努力。我国司法制度没有赋予裁判法官论证“法律本身”的权力，作为一种纯粹技术主义进路的法律论证理论，通过论证表现裁判理由，通过共识约束法官的决断，是法律论证的基本功用。论证是推动法治点滴进步的规范工具。但是，中国司法语境的法律论证对司法个案的关怀不应当注目于疑难案件而应驻足于普通案件。形成这一判断的基本理由正是中国的司法生态。在中国的司法制度下，真正让法官作为裁判者面临司法裁判功能性拷问的案件主要是社会热点案件。下文以热点案件为切入点反思这一问题。

（二）中国司法生态下法律论证的问题指向

中国司法生态下法院和法官的权威缺失并不必然诱发审判工作遭遇社会广泛质疑。尽管一些司法裁判的裁决结论不能避免执行难的困境，不能发挥良好解决社会纠纷、维护公平正義的功能，但是绝大多裁判案件仍然为当事人接受。真正给司法工作带来压力，可能干扰审判工作按既有法规范秩序展开形成裁判结论的案件，从存在形式而言，主要是社会广泛关注的热点案件。正是因为成为热点案件，“药家鑫案”被推上舆论的巅峰，“药家鑫也就再无免死的可能了”；也正是因为成为热点案件，吴英因“死刑判决要考虑群众感受”而免于一死。面对被社会广泛关注的热点案件，法官和法院在裁判中“举出理由支持某种主张或判断”是司法裁判证立过程中抗拒干扰的必然选择，法律论证理论于此本应大有所为，但从我国司法热点案件的处理方式而言，多数裁判被“民意”所廛狭，乃至法学研究对“民意”情有独钟，法官在民意面前却无所适从。显然法学研究在问题立场上发生了偏差，并不能为司法实务提供理论支撑和帮助。

法律论证理论通过“规范—分析性”的考察，以司法裁判受制定法及其诉讼制度约束为出发点，旨在通过程序性技术为裁判正确性提供某种理性的基础。越法裁判并非其问题关注点，阿列克西指出：“不是结果的确实性，而是这些条件、标准或规则的实现构成法律论证之理性特征。”[2]360，它关注的是论证必须遵循的规则，是法律确定性问题延伸的裁判正确性评估问题，“法律论辩的规则和形式就构成了司法判决之正确性的一个标准”。法官和法院在遭遇热点案件的“外在干扰”，法律论证能帮助其回应“民意”的仅仅是该裁判的证立是一个符合规则的正确性判决，而不是越法裁判的可能性问题。但这并不是说法律论证对于热点案件只能保持沉默，在热点案件中法律论证理论可以有所作为，因为被社会广泛关注的热点案件在法律适用上多为普通案件。

热点案件受到社会的广泛关注，于是在司法裁判的证成语境中，派生出一个所谓的“民意”，民意的存在似乎要求法官一定要将裁判证立的小前提改变为：“法律+民意”，因此，热点案件一定会涉及越法裁判的问题。事实上，这是对民意于裁判案件影响的一种不符合实际的解读。就法律适用而言，确实有热点案件迫于“民意”的压力，为了追求特定的法律结果，而在法律推理过程中，对法律规范的选择与适用难以自圆其说，典型的如所谓的“泸州二奶案”。但是，该案裁判法官直接选用法律原则作为裁判的法律标准，裁判证成中并没有在法律推理的小前提中加进“民意”。并未出场的“民意”影响甚至左右了裁判结果，强化了“理由不能确保结论的确定性”这一认知。但并不否认通过理由裁判，避免裁判成为裁判者恣意选择的擅断的法律论证理论的正确性。即使热点案件，法官证成裁判结论的法律推理方法并没有本质的变化，仍然是“以法律为准绳”作为理由证成裁判结论。因此，法律论证的问题指向仍然是法律适用的正确性问题，通过法律适用的“正确性主张”回应民意对案件的关注，是司法裁判取得良好社会效果的基本保证。在裁判结果明显不公正时，裁判证成者可以求助于法律的“规范特例”实现裁判结果的有效证成，许霆案的二审裁判是典型的示例。

裁判法官遭遇“疑难案件”总是在所难免，即案件可能在现存的法律规范制度体系内难以实现有效判决，法官必须选择越法裁判。前文桑教授对法律论证之功的追问即着眼于这一视角。然而，在中国的司法语境中，这不成为法律论证需要面对的问题。中国司法语境下，法官并无所谓的“司法立法权”，甚至也没有创造性适用法律的权力。如果法官遭遇疑难案件，在现实的司法路径中，实质上法官一般通过层层上报的“内部请示”实现裁判结论的获得。而司法裁判中发现的既有法规范可能导致裁判不公时，最高法院的司法解释总是解决问题的路径依赖，这是一种司法立法，但不是裁判法官所具有的权力。

论证通过理由说服听众。法律论证理论以法律这种制度性事实为分析对象，司法裁判的证立立足于特有的法律制度。中国的司法制度并未给裁判法官留有越法裁判的权力，因此，越法裁判不应成为中国制度语境下法律论证理论的问题指向。

参考文献：

[1]诺伊曼.法律论证学[M].张清波，译.北京：法律出版社，2014.

[2]阿列克西.法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论[M].舒国滢，译.北京：中国法制出版社，2003.

[3]於兴中.法理学前沿[M].北京：中国民主法制出版社，2015：109.

[4]张继成.可能生活的证成与接受[J].法学研究.2008（5）：11.

[5]雷磊.规范理论与法律论证[M].中国政法大学出版社，2012：212-213.

[6]解兴权.通向正义之路——法律推理的方法论研究[M].中国政法大学出版社，2009：271.

[7]张保生.法律推理的理论与方法[M].北京：中国政法大学出版社，2003：84.

[8]於兴中.法治与文明秩序[M].北京：中国政法大学出版社，2006：195.

[9]颜厥安.法与实践理性[M].北京：中国政法大学出版社，2003：89.

[10]伊芙琳·T.菲特丽丝.法律论证原理——司法裁决之证立理论概览[M].张其山，等，译.北京：商务印书馆，2005.

[11]余繼田.实质法律推理研究[M].北京：中国政法大学出版社，2013：38.

[12]桑本谦.理论法学的迷雾[M].北京：法律出版社，2015：86.

[13]杨贝.法律论证的能与不能[J].华东政法大学学报，2017（2）：87.

[14]冉杰.法律论证理论述评[J].法律科学，2010（5）：34.

[15]顾培东.当代中国司法生态及其改善[J].法学研究，2016（2）：30.

[16]周祯祥.理性、规范和面向司法实践的法律论证[J].政法论丛，2015（2）：141.

（责任编辑：钟昭会）