传统法文化的创造性转化

【摘 要】创造性的转化提出的是一些有关中国思想现代化的意见，在肯定“五四”运动所揭示的自由、理性、法治与民主目标的同时，对“五四”思想的实质内容与思想方式的许多方面做了严格批评。探讨了作为“五四”思想基调的全盘性反传统主义的历史渊源，指出许多“五四”人物虽然主观上自觉地极力要攻击中国的传统，但事实上却未能从传统一元论的思想方式的影响中解放出来，以致犯了许多形式主义谬误。我们应明白，自由、理性、法治、民主不能经由打倒传统而获得，只能在传统经由创造性转化而逐渐建立起一个新的、有生机的传统时才能获得。

【关键词】传统；法文化；创造；转化

一、法治现代化启动

1840 年的鸦片战争，西方列强凭借坚船利炮，相继侵入中国.古老的中国传统文化，第一次以被动的姿态迎接着伴随武力征服而来的西方先进法文明的尖锐挑战，陈陈相因数千年的传统法律体制及观念，在西方法律的巨大冲突中受到根本震憾。因而，中国近代社会变动和转型不是起因于一种“内发的力量”，而是源于“外发的压力”，即西方的冲击.按费正清的分析属于“冲击—反应”模式。鸦片战争后，强劲的西方文化对东方农业民族形成巨大压力和挑战，威胁到包括中国在内的整个东方民族的基本生存方式和社会组织框架，其中当然也包括传统的法律价值体系。

我们有理由把“西学东渐”看成是中国近代社会转型的真正推动力量和逻辑起点，“它以巨大的冲击力推动中国传统法文化在屈辱中被迫转型。从此，中国传统法文化在改变，中国社会发展开始纳入资本主义文明的世界一体化的发展进程之中，中国正按照工业文明自身的逻辑，踏上了转型、过渡之路。翻译了一批西方法律书籍，介绍、宣扬了近代资产阶级的法治观念，培养了一些法学专门人才，打破了官府垄断律学的状况，冲破了封建专制对法学思想的束缚，使法律成为一门独立的学科，中国近代意义上的法学得以萌芽；其次是司法机构的建立，参照英美，特别是日本的体制进行改革。如1906年清政府按三权分立原则，在省会及商埠等地设立地方审判厅及初级审判厅，并设置律师及陪审员；1905年在上海创办巡警，并根据西方监狱经验筹建监狱；再次是大规模地制定新律，沈家本仿照资本主义国家的法律，起草了新的刑律、商律和其他法律，借鉴和吸收了大量西方资本主义的近代法律成果，从法律形式、体列、概念、制度、术语、结构和分类方法都几乎照搬了大陆法系。如今天我们使用的人权、主权、民法、主体、客体、警察、宪法等都是学习西方的产物。如李贵连先生所言“我们的先人以其丰富的创造力，构筑了一整套古代法学概念，从而使中华法系成为世界主要法系之一。

二、创造性转化的内在逻辑

“传统”一词代表了中国文化再次复兴的希望，包含着对于历史资源难以割舍的情怀和对历史内驱力的信心。基于此，以一种历史的基本眼光，将中国近代社会思想的弊病及其深层原因进行了阐释，又引入西方自由主义思想的基本主张对五四反传统思想进行矫正，最后落脚于中国传统的创造性转化与构建自由民主社会的具体结合。

（一）奇理斯玛和支援意识

“奇理斯玛”本义是“神圣的天赋”，为早期基督教词汇，最初指有神助的人物。人只有对生命有清楚的自觉、自知时，才能发展内在自由，才能依据生命的自觉及其资源，以自由意志去追寻人生中道德的尊严与创造的经验。这种道德的尊严与创造的经验，不能在自我封闭系统中获致，而是必须与真正的道德与创造的实例相接触，受其启发，才能去追寻。这种具体的启发，就是“奇理斯玛”权威。培育并促进真正伟大的“奇理斯玛”有内外两种基本条件：内在条件是社会成员必须培养批判的理性精神与态度；外在条件是建立并发展真正有生机的自由与法治的社会。“奇理斯玛”权威，是一种真正使人心悦诚服的东西，使人对权威产生敬佩之心，从敬佩之心中根据权威来自觉或不自觉地发展提升自己。在现在这种传统权威发生危机的时候，人们容易被流行的社会风气带跑，不易独立思想，这就需要一种“奇理斯玛”权威，来抗拒社会流行风气。

在我们思想的时候，往往受了我们在潜移默化所受教育的影响，用博兰霓的名詞来说，是受了“支援意识”的影响。影响一个研究与创造的最重要因素，是他不能明说的、从他的文化与教育背景中经由潜移默化而得的“支援意识”。无论面对什么情况、事件，我们都会出现对其的第一反应或独特看法，这就是成长环境、社会经历、教育学习使我们形成了自己的主观风格。客观地说，我们中国人的“支援意识”是相当薄弱的，从我们鲜有诺贝尔奖获得者和中国人普遍缺乏创新精神可知。

（二）“比慢”和“创造性转化”

我们目前的情况是，内在失去了传统的权威，外在又有许多形式主义谬误，了常常是断章取义，常常是一厢情愿的“乱解释”，所以“比慢”的态度，即以深思与笃实的态度去做事。当你经过多少煎熬、困难，想问题老是想不通时，突然觉得想通了。但第二天再看时，发现仍行不通；当你有这样苦思的经验。这样的自我批评，这样坚强的精神支持下得到一点实质成绩时，你会发现的确是一份耕耘，一份收获。我们要做最深切、最根本的努力，要下决心，要有志气，比慢精神。简而言之，就是脚踏实地，用适合你的速度，走你所能走的路。

“创造的转化”是一个相当繁复的观念。第一，它必须是创造的，即必须是创新，创造过去没有的东西。第二，这种创造，除了需要精密与深刻地了解西方文化以外，还需要精密而深刻地了解我们的传统文化，在这个深刻了解交互影响的过程中产生了与传统辩证的连续性，在这种辩证的连续中产生了对传统的转化，在这种转化中产生了我们过去所没有的新东西，同样这新东西却与传统有辩证的衔接。

三、法治现代化道路

（一）注重对经验的吸收

近代以来，中国在向西方学习的过程中，法治模式设计从一开始就选择了欧洲大陆的法治模式，这其中主要的原因在于中国的法律传统与大陆法系较为相近。无论是国民党政府的《六法全书》，还是改革开放以来中国大规模的立法活动，都突出地表现了理性主义的影响。对大陆法系的理性主义法治模式的选择，有利于把中国这样一个地域广大、人口众多的国家从传统人治型社会带入到法治型社会，有利于实现法制的统一，加快推进中国法治化进程的步伐。在中国的法治现代化过程中，对于中国这样一个具有悠久历史传统的国家而言，不仅要崇尚法典，也要遵循判例，注重经验，注意借鉴、吸收英美的经验主义法治模式。事实上，相近法律制度之间移植的成功率虽然较高，但效果不一定就好，法律制度之间的巨大反差所带来的振动和效果更为明显。经验主义的法治模式和理性主义的法治模式并不是完全对立的。在中国法治现代化进程中，最佳的模式选择是要沟通经验主义与理性主义的关系，注重对西方两大法系的借鉴和吸收。

（二）与本土法律文化相结合

西方“法治”毕竟产生于特定的历史传统与文化环境，不可能完全照搬到中国来，中国的“法治”必须带有自己的特色，走自己的道路，中国独特的文化不可能百分之百地全盘西化。清末法律变革的失利，证明了文化的不能移植，割裂传统的吸收势必流于形式。总结法律变革的经验教训，法律建设应该、也必须借鉴传统的经验教训，以传统为依托。法治现代化决不仅仅意味着引进西方国家的法制，改进立法，制几个法典，设几个机构就算完事。当一个国家对所引进的那个法律的自然演化过程文化底蕴视而不见，却致力于將其结果“移植”到异质社会中，法律必将与社会现实生活脱节，并且也是毫无实际效用的。从近代以来法律发展的角度看，我们所引进与移植的西方法律远没有完成与本土传统法律文化的融合。一方面，从西方引进的各种现代的法律制度、原则，受到中国传统法律文化的抵抗，无法在社会中有效地发挥作用；另一方面，现代西方法律制度不能在中国社会中有效实施，又助长了民众对法律的轻视与漠然，进一步强化了传统法律的观念和心态。

结语

在我们提倡法制建设的今天，更应该不骄不躁、稳扎稳打的步步推进。无论是立法、司法还是行政执法，不光要考虑合法性，还要兼顾合理性。我们的法制建设离不开对自家传统的创造性转化，而且要根据今天的社会需要来作创造性解释。以创建法律规则为例，挖掘符合我们的历史、我们的经验、我们固有的文化价值的“本土资源”，就是这种创造性转化的一种体现。

参考文献：

[1]传统文化创造性转化路径的思考[J].晏振宇，孙熙国.中国特色社会主义研究.2015（06）

[2]关于传统文化创造性转化的思考[J].余源培.中共宁波市委党校学报.2014（03）

[3]论中西互为体用与传统文化的创造性转化[J].王江松.北京师范大学学报（社会科学版）.2009（03）

[4]论传统文化创造性转化的基本途径[J].王艳华，许以民.长春师范学院学报.2006（11）

[5]“传统的创造性转化”与现代化[J]. 许纪霖. 探索与争鸣.1995（01）

作者简介：

文幸楠（1992-），女，汉族，陕西铜川人，西北政法大学刑事法学院法学理论专业研究生。

（作者单位：西北政法大学刑事法学院）