国际货物买卖中预期违约制度研究

2018-10-21赵华阳

大东方 2018年9期

摘要：预期违约制度最初确立于十九世纪中期的英国，其后得到其他英美法系国家的吸收和发展，成为一项完整独立的法律制度。它实现了在合同有效成立后、履行期届满前对当事人合法权益的保护，有利于维护交易秩序安全和社会资源的良性流动。在美国成文法的基础上，《联合国国际货物销售合同公约》采用更为国际性的法律语言，建立了对应不同程度预期不履行义务的预期违约制度。公布三十年来，该制度显示出强大的生命力和国际性，对国际商事合同领域的立法活动与国际贸易实务均产生了深远的影响。本文旨在用一种全新的角度解读《销售公约》中的预期违约制度，引入判例的形式来试图解析预期违约制度的价值内涵。

关键词：国际贸易；预期违约；CISG

在国际贸易活动复杂频繁的现代社会，合同时常因一方当事人不履行或履行不当而导致违约，在国际货物销售合同的违约责任制度方面，违约责任及救济更是凸显出保证合同在国际交易秩序中顺利进行的重要调节作用，有时甚至与国际商事法律制度统一直接相关。要实现合同法对经济与社会的重要作用，如马克思·韦伯的名言所述，双方当事人在签订合同之时，即在相互之间订立了新的法律，新产生的法律关系已经修改了双方之前存在的法律关系。那么，合同其实也是分担立法权的有力工具和协调社会秩序的基本准则，违背合同即违背了社会基本秩序。营业地位于不同国家的当事人所订立的货物销售合同，称为国际货物销售合同。合同订立后，双方当事人即受合同约束，按照合同的约定实现权利、履行义务。双方遵守合同义务，是合同实现的基础和前提。如当事人面临对方不履行的可能（即将有实际违约的发生），预期违约制度即成为法律授权其采取适当措施自我保护的事前补救制度。不同的是，实际违约的各项救济是事后救济，预期违约仅仅是预料对方将会违约，并不能确定对方会违约。正是这种特征决定了合同双方在运用预期违约制度来避免己方遭到损失的可能性时，同时面临另一种风险：若对方是事实上愿意履行且有能力履行合同，却因己方主观预测发生偏差而采取预期违约救济措施遭受了损失，此时对方可以要求赔偿因己方判断错误所遭受的损失。

一、预期违约制度概述

（一）预期违约的涵义

作为一个产生于英美法系的法律名词，预期违约的通常含义指在履行期限到来之前，义务人以言词、行为明确而清楚地表明其将拒绝履行义务的意图，这些言行是对合同的放弃，另一方当事人可据此视合同己被终止。预期违约多发生在销售合同中。①系指合同订立后一方当事人的履行义务能力或他的信用有严重缺陷，或者他在准备履行合同或履行合同中的行为表明其显然将不履行其大部分合同义务的行为表现。中国学者周黎明先生认为预期违约是“合同履行期到来前，一方当事人用言辞或行动向对方当事人表明，或事实显示出其将不能依约履行义务而在一定条件下被认定的一种违约形态。”②王利明教授认为，在合同成立后到履行期届满前，一方当事人没有正当理由的明确表示其将不会履行合同，为明示预期违约。而默示预期违约指的是在合同成立后到履行期届满前，一方当事人在有确切证据证明对方将不履行合同时，对方又无法提供履行担保的情形。③

（二）在公约下预期违约的发展

在 1980 年 3 月 10 日维也纳外交会议上，联合国成员国于国际贸易统一法这一范畴签订了United Nations Convention on Contracts for International Sale of Goods，即为《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称 CISG）。它的法律基础是两个海牙公约：《关于国际货物买卖合同成立统一法公约》以及生效于 1972年的《关于国际货物买卖统一法公约》；它的前身是 1978 年国际贸易法委员会制定的《国际货物买卖合同公约（草案）》。因此可以看出，CISG自身的立法过程十分漫长，相比普通的国际贸易示范法或的国际贸易法典有着很大不同，CISG是于国际贸易法委员会的授权下制定并且实行的国际公约，缔约国是公约直接主体，而并不是个人。公约属于国际法的范畴，且收到国际法的限制。并且，CISG在一定程度上协调和融合了两大法系，从而获得了多个法系国家的一致认可，在国际贸易统一法的范畴下起着极其重要的功能。在 CISG之下，设立预期违约制度并非易事。CISG第71条论述的非根本预期违约相比1972年《关于国际货物买卖统一法公约》第73条、1978年《国际货物买卖合同公约（草案）》第62条有着如出一辙的关系；而在CISG中，第72条是预期根本违约通过1972《关于国际货物买卖统一法公约》第76条、1978年《国际货物买卖合同公约（草案）》第63条转化而成的。在1980年的维也纳外交会议中，仅仅一次会议就有八次讨论关于该制度的修订，包括两次全体会议与六次预备会议。这一制度逐渐变成参会人员讨论与争议的重要焦点，包括大陆法系与英美法系于立法技术方面的争论，也包括发达国家与发展中国家在利益方面的矛盾——南北对峙产生的预期违约问题。所有的争议集中于关注预期违约这一制度特别是预期非根本违约的衡量标准。大部分发展中国家以及荷兰、德国等大陆法系代表都对《国际货物买卖合同公约（草案）》中英美法系模式下的主观判断进行了激烈竞争，提议用比较客观的标准进行代替。国际贸易法委员会吸收认可了发展中国家与大陆法系国家代表所讨论的大部分重要提议。所以，当前公约的预期违约制度相比之前版本，表现出全新的面貌，有了显著的发展，比如推动判断标准的客观化、严格化与对双方增减具体义务权利的规定；当然，当前公约也有着潜在的发展，那是现行法条体现的制度价值原则的一种发展，并越来越明确于具体的条文。

（3）国际货物买卖中预期违约的特点

相比较国内货物买卖，国际性是国际货物买卖中预期违约的最基本特点：1.国际貨物买卖中预期违约的标的物为货物即有形财产，票据、不动产和劳务交易都不属于国际货物买卖中的预期违约标的。2.当事人具有涉外性。国际货物买卖的当事人处于不同的国家，判断标准非当事人国籍，而是当事人营业地。营业地不同的合同就是国际货物买卖合同；当事人没有营业地的，以其长期居所地为准。3.合同内容更复杂。国际货物买卖合同的内容涉及范围较广，不仅仅是合同双方的权利义务关系，还包括货物运输方式的选择及保险的分担问题。该合同下的预期违约可能涉及到多个环节、多个主体的复杂合同关系，也增加了解决难度。4.当事人选择法律适用和争端解决方式方面更为自由。国际货物买卖合同当事人可以协议选择发生争议时所适用的法律，还可以选择仲或诉讼等解决纠纷。给予当事人更多的自由，符合商业交易的规律，提高商业效率。⑤CISG虽然吸收了英美法中有关预期违约制度的基本框架，但公约并不像英美法那样，在公约之中，将预期违约划分为两种，一种被称作预期非根本违约，另一种被称作预期根本违约。⑧

二、非根本性预期违约

（1）守约方可中止履行

CISG第七十一条第一款规定了守约方可中止履行的具体规定，该条赋予合同当事人在怀疑合同相对人将要违约时宣布脱离自己的合同义务的权利，这似乎与试图实现的两大目标—为推动诚信、忠实以及国际交易的严肃性尽可能保持国际商事合同有效，以及减少过度的跨国诉讼—有所违背。但是的起草者认为，合同中具有先履行义务的一方，或者负有履行预备行为义务的一方，在另一方非常可能将不履行其实质性义务时应当得到保护。如果一方将不履行其义务，另一方被要求继续履行合同义务而遭受不可挽回的损失是不恰当的。因此，当卖方同意交付货物，如果买方在交付时间之前出现破产或其他情形表明他将无法支付货款时，卖方应当受到保护。同样的，当买方同意支付货款，如果卖方在交付时间之前出现破产或其他情形表明他将无法交付货物，买方也应当受到保护。由此可知，中止履行义务的这项规定所体现的价值观念在于，当甲方当事人具有违反实质性义务的高度可能性时不需要达到第二十五条根本违约的标准，通过允许乙方当事人中止履行而保护自己的利益。换言之，无论买方还是卖方，当其利益受到对方潜在的不履行的威胁时，其自身的合同义务或下的义务可以暂时性的得到解脱。守约方可采取必要措施

CISG第七十一条第二款是对停运权的规定，该规定表明，已经发货的卖方有权阻止承运人将货物交给拒绝支付价款或不能支付价款的买方，即使买方己经得到货物的装运单据。与第七十一条第一款不同，第二款规定的这项权利仅针对买方的预期违约，给予卖方重新主张占有的权利，尽管其在货物运输途中己经失去了对货物的控制和占有。这种停运权存续至货物到达买方之时。这项权利与货物风险是否已经转移给买方无关。通常当货物被交至承运人时，其运输风险转移至买方承担第六十七条第一款，此处第七十一条第二款的规定与第六十七条发生不同的作用。同样的，有关所有权转移至买方的法律规定也与这种停运权无关第四条项。这里没有使用决定买卖双方权利义务的常见概念，并且规定这种停运权仅限于买卖双方而与第三人无关。此外，在国际航运实务中，承运人接受卖方停运的指令通常要卖方提供担保，这也是一种适用上的限制。货到目的地后，承运人得到卖方关于停止交付的指令，而买方又未提货，为了保护自身利益往往将货物存放于码头仓库，向当地官方备案，由买卖双方自行解决他们的争议。⑦当然，这种中止履行存在着一定得缺陷性，第七十一条的缺陷就在于当事人给受害方的保证应当达到什么程度。秘书处的评论中说道：“当事人给未违约方的担保必须是充分的，足以消除未违约方的疑虑。”然而此种担保的“充分”性应当达到何种程度，秘书处评论并未指明。在国际贸易活动中，承运人与卖方签订货物运输合同，根据合同的相对性原则，承运人只需要履行运输合同的相关义务。当买卖双方之间发生预期非根本违约的事项时，承运人并不知情，对于卖方要求其停运的事项，难以明确的接受其指令。此外，卖方的停运权不能对抗善意第三人，在运输过程中可能会发生买方直接将货物转卖给善意第三人的情形。CISG第71条第2款同样没有对该项权利的存续时间加以规定，此时可能会发生卖方无限期的停运问風造成在途运输货物中途停运后可能面临灭失的风险。⑨

三、根本性预期违约

（1）法条解读

第七十一条和第七十二条考虑的是在合同履行期到来之前当事人不履行的问题。第七十一条仅赋予中止履行己方义务的权利，而第七十二条则使当事人有权宣告合同无效。起草的一个基本目的是为了维护合同的有效性从而推动国际商业交易的诚实信用。因此，只有合同继续履行将显然造成一方或双方当事人不可弥补的损失的少见情形，即構成第二十五条所规定的根本违约时，才允许当事人宣告合同无效。但第七十二条允许一方当事在违约行为事实上尚未发生并且履行期限没有届满的情况下宣告合同无效。它不仅适用于客观的不能履行，也适用于主观的拒绝履行的情况。尽管在条文上，第七十二条要求满足“明显看出”一方当事人将根本违反合同的前提条件，不能排除事实上存在当事人所面对的履行义务的困难能够在履行期限届满之前被克服的可能性。

（2）制度评议

预期根本性违约的前提是：CISG第七十二条规定“如果在履行合同日期之前，明显看出一方当事人将根本违反合同，另一方当事人可以宣告合同无效。如果时间许可，打算宣告合同无效的一方当事人必须向另一方当事人发出合理的通知，使他可以对履行义务提供充分保证。如果另一方当事人已声明他将不履行其义务，则上一款的规定不适用。”与第七十一条的用语相比，宣布合同无效的标准比中止履行义务的标准严格。第七十二条下当事人在履行期届满前提出合同无效要满足对方当事人明显将违约这种违约的性质构成根本违约预期根本违约这个概念作为一个创新，在的体系中本质上是第七十一条预期违约的特殊表现形式，即满足根本违约成立条件的预期违约。与相比，使用的语言表述方式有很大不同，但从条文的内涵和法律救济方式上来看，第七十二条的预期根本违约比之第七十一条的预期违约更为接近普通法传统的预期违约制度。如果一方当事人错误地宣布合同无效，例如被认为很可能发生的违约事实上并不具有高度可能性，或者不符合根本违约的性质，宣布合同无效的当事人应当接受对方的履行，并会被对方认为构成了拒绝履行。当满足第七十二条的规定，无过错一方当事人可以在合同履行期届满前随时宣布合同无效，这种合同无效的声明一旦做出即生效，因此不能被撤回。而这种生效不需要对方当事人的同意，也不要求法院的帮助。

四、及时履行通知义务

CISG中，第71条第3款明确指出，“中止履行一方，无论中止发生在货物发运前还是发运后，都必须及时通知对方。”CISG第72条第2款也指出：“在时间允许的情况下，决定宣布合同无效的一方必须要向对方作出合理通知，保证其能够针对义务的履行做出充分的担保与保证”。这二者规定了预期违约的相关通知义务。在分析之后我们发现，在通知义务方面，预期违约包含了这些方面：1.通知义务的主体：通知义务的主体是意图宣告对方构成预期违约的合同一方。2.发出通知的日期：虽然CISG的有关条款在通知时间上并未做出一致的表述，然而按照设定该制度通知义务的目的可以看出，时间应该限制在可以保证对方有时间利用充分的担保来避免对方行使中止履行权的与解除合同权。3.关于免除通知义务：公约第72 条第3款指出：“另一方如果已经发出通知宣称将对其义务拒绝履行，此时不再适用于上一款规定”。比如，1996年中国国际经济贸易仲裁委员会裁决的中澳复合肥料纠纷案、2006年希腊拉米亚上诉法院受理的保加利亚与希腊某公司的向日葵种子纠纷上诉案表明，在对方明确表示将预期根本违约的状况下，可以免除通知义务。4.通知义务的方式及内容：针对通知义务的方式问题，CISG并没有做出清楚地说明，所以可以通过口头或者书面形式进行通知。内容方面则一定要包含通知对方己方将要对中止履行，或者对合同宣告无效的消息，其他方面当事人可以自由协商。与此同时，按照CISG第27条18的条文表述，除当事人对这一点另外约定相反的内容，通知义务一律无需以送达作为要件。可见在《公约》中，针对通知实行的并非“到达主义”，而是“发信主义”。若由于第三方因素收件人没有接到对方通知，这一通知的生效并不受到影响，也就是说，由于延误传递而没有获得通知，要由收件人来承担风险。这样设置，是为了达到对无辜受损方合同解除权的保护目的。

《公约》71条第3款指出：“中止履行方无论在货物发运之前还是之后，都必须立即通知另一方。如通过对方针对履行义务作出的充分合理的担保，中止履行方必须继续履行义务的。”这实质上是对预期违约方的一种补救，一方只要做出了充分可靠的保证，另一方不管怎样都要继续履行合同。显然，通知在此发挥了十分重要的作用。在《公约》中，提到了“必须”一词，这表现出很强的必要性，来加强中止履行方通知义务的肯定。假设发出通知，守约方对义务中止履行变形成了行使权利的合法行为；假设没有发出通知，即便一方能够充足地证明对方难以履行义务，那也形成了违约。11换而言之，很简单的通知在很大程度上能够使双方法律地位发生改变，会使权利一方转变为义务方。我们也可以这样总结：卖方作出决定前一定要经过谨慎考虑，因为履行的中止其造成的情况也许不利于己方，这也是在货物交易中必须关注的问题。

五、明确救济方式

在英美法系，往往过于重视对守约方的救济。无论如何，预期违约不等同于实际违约，其违约责任的承担方式也必然不能推定为与实际违约相同，比如，违约金的数额、造成的损失赔偿的数额都应从更加公平合理的角度予以考量。《公约》针对两种违约采取的不同救济方式也体现了非根本违约和预期根本违约的不同。对一方预期根本违约，导致合同难以继续履行而又无其他措施可以补救的，另一方可解除合同；对一方预期非根本违约的救济措施则完全立足于守约方的主观判断，故而《公约》不建议采用严厉的解除合同措施，而是允许守约方中止履行合同，并要求预期违约方提供充分的担保，只有在预期违约方不能提供充分担保的情况下，守约方方可行使解除合同的权利。12明确损害赔偿范围及减轻损失规则。经济学家卡尔多·希克斯姆（Kaldor Hicksim）认为，交易完成后，只要其他人的总损失小于通过交易而得到的增益就是有效益的，所以，只要法律受益者对受损者给予补偿，则为有效率的法律制度安排。

纵然《销售公约》中的预期违约制度存在着一些规定不明之处，但是我们不得不承认，预期违约制度在公约中得到了很好的诠释与发展。其不足之处相较于逻辑上的周密、语句上的严谨来说微不足道。貨物销售合同是商业合同的精粹，是全部商业关系体系的支柱。调整国际货物销售合同关系统一实体法的诞生，不仅有助于减少国际贸易法律的障碍，促进经济全球化历史进程中各国法制的协调统一，其本身就是人类这一领域制度文明成果的凝聚。

参考文献

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