木工班组能否认定为“实际施工人”

摘要：审查是否属于“实际施工人”应把握形式标准和实质标准，不宜无限扩大。形式标准着重审查是否实际支付工人工资，是否购买施工材料等；实质标准着重审查是否实际组织工人施工，是否有资格承担物化劳动成果的质量责任等。形式标准反映的是“实际施工人”重要特征，对识别有较强的参考价值；实质标准反映的是“實际施工人”本质特征，是识别的根本标准。实践中，木工等班组长虽然也提供了可反复使用的木方等劳动材料，形式上具有“包工包料”的特征，但从最终形成的劳动成果整体来看，钢筋、混凝土等价值较高的主材往往并非班组长提供，施工过程往往也是在有一定资质的管理人员统一协调下与其他班组共同推进、完成施工。故未实际组织施工、不能完成相对独立的物化劳动成果、未实际购买施工主要材料的班组长不能认定为实际施工人。

【案件事实】

2014年1月11日经开公司与宇通公司签订《工程施工合同》，其中约定工程总造价为1亿元。宇通公司申报的工程款总额为7504.1万元，经开公司已付款金额为4594.2万元。宇通公司承包上述工程后，转包给严红军施工。严红军出资施工，将涉案工程中四个箱涵及泵房工程分包给张子和。张子和将箱涵木工转包给叶书辉施工。严红军已向张子和支付工程款76.4万元。2014年4月26日、9月7日，经叶书辉与张子和结算，张子和欠付叶书辉工程款28.4万元。叶书辉向张子和、严红军及宇通公司、经开公司主张28.4万元工程款，因而成讼。

【诉辩主张】

叶书辉诉称：1、张子和给付工程款28.4万元及利息，严红军、宇通公司对上述债务承担连带责任；2、经开公司在欠付工程款的范围内承担给付责任。事实和理由：经开公司将工程发包给宇通公司施工，宇通公司将部分工程转包给严红军，严红军又将部分工程非法转包给张子和。2014年3月张子和将该工程中箱涵木工等工程转包给叶书辉施工。工程结束后，经结算张子和欠付叶书辉工程款共计28.4万元。

张子和辩称：确实欠付叶书辉工程款28.4万元。我是严红军工地的班组人员，由于严红军没有及时付清我工程款，我也没有资金及时支付叶书辉。

严红军辩称：经开公司发包给宇通公司，宇通公司又将涉案工程转包给我，这都属实。我将四个箱涵及泵房工程分包给了张子和。当时我们口头约定的价款为80万元，我已向张子和支付工程款76.4万元，剩余的3.6万元系约定保修期内扣留的5%保修金。所以，我已经超额支付了张子和工程款。叶书辉不是“实际施工人”身份。从事劳务的农民工或包工头的下属施工班组是实际务工的人员，而不是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二十六条规定的“实际施工人”。

宇通公司辩称：我司与叶书辉、张子和之间没有任何关系，只是与严红军联营承建工程。至于叶书辉所诉的涉案工程，具体由谁施工我司不清楚。叶书辉并不是法律规定的实际施工人身份。

经开公司辩称：我司已经按照合同约定的节点支付了相应的工程款。我司和叶书辉之间不存在合同关系，叶书辉不符合实际施工人的身份，其要求我司在未付款范围内承担责任，无事实依据。

【案件评析】

本案二审的争议焦点是：叶书辉能否被认定为《解释》第二十六条中的“实际施工人”，严红军及宇通公司、经开公司是否应共同偿还欠付款项？

实际施工人是指转承包人、违法分包人的承包人和挂靠人。准确认定实际施工人，既要审查其“形式标准”，比如是否实际支付工人工资、购买原材料，是否签订或参与签订承包合同等；也要审查其“实质标准”，比如是否实际组织工人施工，是否对劳动成果工程款享有排他性权利等。结合本案，叶书辉作为木工班组组长不应认定为“实际施工人”，其不能依据《解释》第二十六条向经开公司、宇通公司及严红军主张工程款。主要理由如下：

从形式标准来看，首先，严红军是实际投入案涉箱涵工程资金、材料的民事主体。叶书辉虽然在四个箱涵施工中负责木工并提供模板、木方等可多次反复使用的劳动材料，但四个箱涵工程的钢筋、混凝土等原材料均由严红军提供，张子和也陈述“四个箱涵是钢、木、瓦工，不包括原材料”。其次，严红军是实际支付工人工资的民事主体。施工过程中张子和出具了14张载明“工人工资”款内容的收据，金额达49.2万元。张子和二审中陈述“因为和叶书辉关系好，所以没发给叶书辉”。叶书辉二审中陈述“只有两三个工人给了一部分，其他工人都没给”。再次，叶书辉未参与过经开公司与宇通公司、宇通公司与严红军之间合同的签订，甚至没有参与严红军与张子和之间的协商。叶书辉未参与过承包合同的

签订。

从实质标准来看，首先，叶书辉不是实际组织施工的人员。二审中，叶书辉提供的证人杨礼龙陈述“叶书辉也参与施工，和我们一样天天干活”；“当时我们木工在名叫吴大军的施工队长管理下施工，钢筋工、瓦工也是在吴大军管理下施工”；“吴大军是严红军聘请的”。二审中，张子和陈述“就我一人在现场指挥管理，没有其他人”，“证人所说吴大军名叫吴照军，是严红军派来带领我们确定箱涵位置以及施工高程和桩号”。叶书辉陈述“没有管理人员在现场指挥，是按图纸施工的”。叶书辉的这一陈述既与其提供的证人杨礼龙的证言矛盾，也与张子和所述不符；且钢、木、瓦工需要在有一定资质的管理人员的指挥下协同推进工程，故对叶书辉关于没有管理人员在现场管理的陈述不予采信。其次，叶书辉对四个箱涵工程工程款不享有排他性权利。箱涵工程是管理技术人员和钢、木、瓦工班组共同劳动成果的物化，其中也含有承包人的材料成本。根据权利义务对等原则，实际施工人对劳动成果工程款享有排他性权利，也要就劳动成果承担相应的法律义务。本案中，木工班组在他人管理下完成施工，木工班组不需要就四个箱涵工程向发包人承担《解释》第二十五条规定的“实际施工人”才能承担的工程质量责任。

作者信息：南京大学法学院 张成飞