论防卫过当的主观罪过形式

郑云飞

摘 要：在刑法与司法界中，对于防卫限度、防卫范围等判定还未制定客观、合理的依据，导致案件在审判时量刑具有差异，因此法律上防卫过当的主观罪过形式还未统一，仍处于众说纷纭状态。但根据刑法中的防卫过当构成条件我们可得知，防卫过当的主观罪过形式无法由过失构成，只能以间接故意的形式来表现。

关键词：防卫过当 主观罪过 过失 间接故意

一、防卫过当的认定

1.1 正当防卫超过必要限度是防卫过当的前提

在此之前我们应该明确什么是正当防卫。根据刑法地二十条的规定我们课大致了解正当防卫是为了保护自身或是国家、公共的利益不受到侵害而采取防御手段或是行为。无限正当防卫是指当被侵害人面临着绑架或是强奸等严重危害自身的情况时，采取的防卫措施就算致使侵害人受伤或是死亡，依旧属于正当防卫，不承担相应的刑法责任。因此我们也能得出防卫过当就是除去上诉情况之外即出去防卫正当性，在面临不法侵害时所采取的防卫行为超过了正当防卫的限度，对侵害人造成了严重的损害。因此防卫行为具有一定的限度，但这并不意味着正当防卫与防卫过当存在明显的界限，我们只能认为正当防卫超过必要限度是防卫过当的前提。

1.2 明显超过正当防卫的必要限度是防卫过当的主观条件

根据最新的宪法修正内容，将这一规定更加细化，在必要限度前增加了限定词：“明显”，同时将“酌情”二字删去，这表明着目前我国已经摒弃了“相当说”的固有观念，防卫者在进行防卫时情绪不稳定，很难思考到防卫限度的问题。正当防卫侧重被侵害人的防卫意图与防卫行为应该趋于一致，细细探究基于这点就可看出刑法做出的修正体现了更加人性化的理念，就算正当防卫超过了必要限度对其的处罚力度相较以往也减轻不少。同时“酌情“二字具有模糊性，影响法律条文的严肃性，因此这也意味着刑法在语句的精炼上也更加的规范。修正后的正当防卫构成要件体现了强烈的主观意识，因此也可以说明显超过正当防卫的必要限度是防卫过当的主观条件。

1.3造成重大损害是防卫过当的客观要件

原刑法中对防卫过当构成要件中的造成“不应有”危害模糊性极大，没有具体的衡量标准，因此在审判上主观意识浓郁。修正将其换为造成“重大”损害。修改后的构成要件可以明晰的感受到应在超过限度的基础上再造成了重大损害，这样一来既达到了主观和客观上的统一，在审判时也更有理可据，将社会政治评价和法律评价的价值取向趋于一致。

二、防卫过当的主观罪过形式

2.1 国外的立法体例

每个国家对于防卫过当的罪过形式的规定都有所不同，主要可分为四种立法体系：第一种为将防卫过当的主观罪过在刑法总则中划分为过失犯罪，在巴西刑法的第二十一条付款与意大利刑法中的第五十五条都将防卫过当行为认定为过失犯罪，应承担相应的形式责任；第二种将其在刑法分则中划分为过失犯罪；第三种则是在刑法分则中国进一步细化，将其划分为防卫过当杀人罪和伤害罪；最后一种是将其细分为故意犯罪。这可在阿尔巴尼亚的刑法法典中可以探寻，其第一百一十三条规定明确指出防卫过当导致故意伤害他人身体的将会受到三年以下的监禁处罚。

2.2 我国刑法学界的理论分歧

在旧刑法中，我国刑法学界对防卫过当的理论产生了一些分歧，经过汇总归纳大致可分为四大类：第一类是“故意说”，该理论认为人们主观上是能感受到自己的行为会超过正当防卫的必要限度，从而发生不应有的损害。从这个角度上看，这种防卫就是一种故意的行为。因此防卫过当的罪过形式在“故意说”中可分为直接故意罪过形式和间接故意罪过形式。第二类是“过失说”，显然的，该理论认为正当防卫的罪过形式为过失。第三类为“故意和过失并存说”，该理论认为防卫过当有多种主观罪過形式，可以是故意犯罪也可以是过失犯罪，同时不排除过失中的故意倾向。第四类为“间接故意与过失并存说”，该理论与“故意和过失并存说”的区别在于。后者更侧重于主观过失。随着新刑法的修订并投入使用，“间接故意与过失并存说”的热度依据高居不下，这也意味着刑法的修订并未防卫过当的主观性，也许也有些以偏概全，因此在这方面还需要司法界的深入研究和探讨，将其更加完备。

2.3 对防卫过当的主观罪过形式的看法

从上述分析可以得知，防卫过当的罪过形式其核心是主观上是否具有罪过，然后再追究其法律责任。根据新刑法的规定，目前防卫过当的主观罪过形式只能认定为间接故意，不能再由过失构成，这从新刑法新增的“明显”二字就能看出，明显即意味着被侵害人的防卫行为对侵害人造成了重大损害，远远的超过了其必要的限度，这就是说人们以及当事人本身都能明显的感受到其防卫行为已经在限度之外。从心理角度看，这种明知会给不法侵害人造成重大损害做出防卫行为，这也说明这种情况下是无法构成过失的，将其认定为间接故意完全是合情合理的判断。或许我们可以从一个角度来分析，过失是由于自己未能预料到事情的后果，往往是由疏忽大意的心理导致。以及由于自信导致的过失，在自信过失中，其能意识到自己的行为会导致一些结果，并且也能意识还了解如何去阻止。自信与间接故意的区别在与认知程度的差距。自信过失是行为人排斥危害结果的发生，但仍发生了该结果。因此我们可以依据新刑法的规定得知，防卫过当的主观罪过形式只能为故意形式。行为人通过防卫来保障自身的合法权益，但其防卫行为又超过了限度而不采取一定的制止措施，行为人的不是刻意追求防卫结果的产生，因此这被称之为间接故意。

三、结语

对于防卫过当的主观罪过形式的研究与讨论将会经久不衰的持续下去，望通过本文的分析，给司法界在量刑时带来更多的参考依据，理论在案件分析中能有更大的发挥空间。

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