不公平关联交易的违法性基础研究

摘 要 公平是现代关联交易所关注的核心价值。公平的关联交易能消除市场不确定性因素、降低市场交易成本使企业实现收益最大化，其本身是应该肯定的。而不公平关联交易则不然，公司控股股东、实际控制人、董事、监事和高级管理人员为了实现利己的目的使得公司利益或者非控股股东的利益受到损害，有失公允。本文通过分析，得出不公平关联交易有如下违法性基础：第一，违反公平交易原则；第二，违反诚实信用原则；第三，违反商事交易安全原则。

关键词 关联交易 不公平关联交易 关联方 违法性基础

作者简介：张雄雄，兰州大学法学院，硕士研究生。

中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.10.040

关联交易又称关联方交易，财政部发布的《企业会计准则-关联方关系及其交易的披露》（以下简称《企业会计准则》）中关联方交易的定义为：“关联方交易，指的是关联方之间进行的资源、义务或劳务转移的行为，而不论是否收取价款。” 随着公司制度的发展，关联交易所呈现出的利弊都日益突出。其一，公平的关联交易可以在市场运行过程中把两个或两个以上的相对独立的交易行为转变为企业内部的交易，从而将市场的不确定性因素有效消除掉，保证了更有效地利用资源，减少交易行为的成本，进一步促进了市场资源的优化配置。其二，不公平关联交易带来很多不良后果。如：降低了企业独立经营的能力，一定程度上侵害了中小股东及债权人的利益，损害资本市场，干扰市场经济秩序，加大了对市场监管的难度等。

在全面依法治国的时代背景下，将关联交易行为纳入法治范围是不言而喻的。此时，笔者不得不有这样的思考：交易为双方意思自治的行为，决策依多数决而产生，公司法上的民主亦需要被维护。那么将不公平关联交易界定为违法，并加以规制的基础何在？也就是不公平关联交易的违法性基础何在？

一、不公平关联交易的相关法律界定

（一）关联交易

关于关联交易，学界说法不一。笔者更倾向于董安生教授的阐述：关联交易指的是关联企业或者关联人之间所形成的交易行为。其中的关联企业是指两个或两个以上的有独立法律地位的企业，由于关联关系而形成的企业团体。一般认为：“交易的双方只要存在一方对另一方事实的控制、共同控制、重大影响或交易双方同时受到第三方的操控，则交易双方即存在关联关系。”一般而言，法律所规范的关联交易是针对上市公司而言，换言之就是指上市公司与它的关联方或者是上市公司的实际控制人、控股股东以及高级管理人员与其关联方之间所进行的交易。

（二）关联方

《关联方关系及其交易的披露》中对于关联方的概念界定是：“在有关企业的经营和财务决策过程中，若是一方能够直接抑或间接地操控另一方或者对另一方施以重大影响，即可视其为关联方；若是双方或多方同受一方的重大影响或者操控，也视其为关联方。”根据相关学说总结得出的结论，关联方，即关联人，即为可以对上市公司进行操控或者施以重大影响的关联自然人或者关联企业。其中，关联自然人一般包括企业的实际控制人、控股股东以及控股股东或企业实际控制人的其他关联自然人，关联企业即是指关联法人。

（三）不公平关联交易

所谓不公平关联交易，指的是作为关联方的企业实际控制人或者控股股东，凭借自己对公司的影响力或者实际控制权，通过关联交易的方式将公司之利益转移至自己手中。不公平关联交易是相对于公平的关联交易相对而言的。一般来说，只要在进行关联交易过程中，若是交易的价格公平、合理，在关联交易过程中不存在并保持交易相关信息披露的及时性以及透明度，合乎相关法律之规定，就属于公平的关联交易。笔者认为，当关联方之间的合约允许进行交易的一方独自受益并且是以牺牲其他投资者或少数股东利益为代价，那么该种交易行为即为不公平的关联交易。

二、不公平关联交易的违法性基础

诚然，关联交易行为本身是合法的。正当、公平的关联交易通常可以达到合理避税以及节约交易成本的效果，可以帮助企业在不违法的前提条件下达到企业利益的最大化，有利于社会整体效益的提高。而不公平关联交易，违反了商事交易公平原则、商事交易安全原则等商行为应该遵循的基本原则，损害企业、非控股股东和社会其他公平竞争者的合法权益，是需要法律来规制的。对于不公平关联交易加以规制的法理基础在于不公平的关联交易具有以下违法性础：

（一）违反公平交易原则

公平交易是文明的商事活动应有之义，指的是商主体进行商行为时，应该秉持着公平、公正的观念，正当地行使权利，积极地履行义务，在商事交易过程中获取自己合法正当利益的同时兼顾他人利益和社会公共利益。其主要体现在以下两个方面：一是从事商事活动的主体的法律地位平等。在交易过程中，交易的双方都不得享有法律上的特权。二是诚实信用。商事交易主体在从事商事活动时应当本着诚实信用的态度，禁止恶意地规避法律的规定以及当事人之间协议的约定，以善意的方式进行交易活动，以维护交易活动之公平。诚实信用原则主要是通过平衡权利义务人相互间的利益关系以及平衡权利义务人与社会之間的利益关系来实现公平交易的。在各个商事主体之间的利益关系中，要求当事人在从事商行为时，必须以符合社会经济目的的方式，在法律规定的范围内行使自身的权利，而且不得侵害第三人利益以及社会公共利益。

在不公平关联交易的过程中，关联人利用其对企业的操控与影响，以非公允价格凭借关联交易活动使得企业之利益转移到关联方自己手中，关联方的这一行为通常会损害公司利益，非控股股东的平等权和其他权益，而且会损害社会其他投资人的公平竞争权。作为股东，所有的股东一致地享有股东权。围绕关联交易有公司股东、董事、高级管理人员等利益集体，其中股东权处于各种利益的核心位置。就不公平关联交易，单从理论上来讲，全体股东的利益都会遭受损失。但是在实际操作中，经常是关联股东既属于控制股东同时也是该关联的获益者，而非控制股东属于非关联方同时又为受害者的情形。一般而言有两种情况：其一是在不公平关联交易过程中中小股东直接遭受损害，而企业的利益并没有受损。另一种是间接受害，是控制股东或关联董事等侵害企业利益而致使间接地使非控制股东的利益遭受损害的情形。关联交易作为一种商行为，当然地应该遵循商法基本原则。而不公平关联交易，违反了商事交易之公平交易原则，当然就是违反商事法律规范的，这是其违法性基础之一。

（二）违反诚实信用原则

关联交易，必须是在市场约束机制框架内以及以关联方自愿为前提的。关联交易与关联人有直接的利害关系，在交易过程中不免会发生为牟取不正当利益而有违其应尽的义务（如忠实义务等）进而损害公司利益的事情。当然，不排除有的关联人也会利用自己所知悉公司内部信息的方便条件，積极促成相关交易，以达到双方利益之共赢。不公平关联交易的操纵者，其主观方面具有以获取不正当利益的目的，而且必然具有故意之过错。所以，审查关联交易之目的正当与否，动机是否出于恶意（诸如逃避税收、操纵市场、转移财产等）对于确定是否为不公平的关联交易意义重大。由于公司本身不能表达意愿，其主要通过法人机关代为表达。当公司支配或控制下进行不公平的关联交易行为时，其行为是有违其本身的真实意愿的，当然也就是与公司及利益相关者整体的利益诉求的真实意愿是相违背的。判断关联交易行为公平与否，首先应就交易之动机来观察，该项交易活动的过程中双方之意思表示真实与否，交易行为是否是在控制股东滥用控制权和表决权的情况下完成的等等，都是需要重点考察的。例如，控股股东乘人之危或者是以欺诈、胁迫的手段使上市公司为其提供担保，由于违背上市公司真实意思，因此是不公平的关联交易，受害一方可以向人民法院请求变更或撤销。若依大陆法系诸国之公司法，若是股东大会的决议在程序或者内容上与法律的规定或公司章程的规定相悖，则可以由任何股东请求法院来撤销宣该项决议或者请求宣布该决议无效。此外，我国《公司法》第二十一条明确规定：“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员，不得利用其关联交易损害公司利益”。作为代为履行公司管理职能的控股股东、董事、监事、高级管理人员，其对于公司有着忠诚、勤勉的义务，这也是诚实信用原则的应有之义。不公平的关联交易是上述人员通过自己的有利地位损害公司或非控股股东的行为，严重违反诚实信用原则，因而从这个层面看也是违法的。

（三）违反商事交易安全原则

为了加强人们对于商事交易活动的安全感，调动人们加入商事活动的积极性，维护交易安全便成了商法的一项基本原则。所谓维护交易安全，就是要降低甚至摒除掉商事交易过程中的不安全因素，以保证商事交易之法律后果及其法律效益具有一定程度的可预测性。维护交易安全原则由四部分构成，分别是强制主义、公示主义和外观主义、严格责任主义。不公平关联交易的行为违反了其中的外观主义和公示主义。公示主义，即指交易活动的当事人对于涉及到当事人利益之营业事实，负有公示和告知的义务。诚如兰布戴斯所言：“阳光是最好的防腐剂，电灯是最有效的警察”。实行关联交易公开化，及时向利害关系人披露关联交易的相关讯息，让关联交易活动处于社会大众的监督之下，可以帮助及时发现不公平的关联交易行为，并且还可以起到防范于未然之前的预防作用。这一规定的目的在于保护相对人及不特定第三人，这就要求商事主体对于自己或者与其进行交易行为的相对方所为的法律行为，如果可能涉及或者将会涉及其他利害相关人的利益的，必须要进行公开告知。不公平关联交易行为过程中，控股股东、公司实际控制人以及公司的董事、监事和高管为了能顺利达成其利己的目的，通常会隐匿相关的应该公开的信息，从而在非控股股东以及社会其他投资人不知情或者不知道真实情况的情形下就已经完成了不公平关联交易的行为。这有违交易安全原则中的公示主义的要求，因而也可以通过商事法律规范加以规制之。

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