论我国破产司法能力的优化——以中日营商环境破产指标的对比为视角

李帅*

随着我国社会主义法治国家建设的推进，营商环境建设在经济发展过程中的作用越来越受到重视。2017年7月13日，李克强总理在全国深化放管服改革电视电话会议上就强调“营商环境就是生产力”。〔1〕娄成武、张国勇：《治理视阈下的营商环境：内在逻辑与构建思路》，载《辽宁大学学报（哲学社会科学版）》2018年第2期。而随着全球经济一体化，营商环境法治化、国际化成为了时代发展不可逆转的趋势，〔2〕董彪、李仁玉：《我国法治化国际化营商环境建设研究——基于〈营商环境报告〉的分析》，载《商业经济研究》2016年第13期。自2004年开始，世界银行先后发布了15份《营商环境报告》，该报告的指数对于我国吸引外资、发展对外贸易乃至“一带一路”的建设都有着至关重要的意义。目前看来，我国〔3〕如无特殊说明，本文中的“我国”仅指我国大陆地区。在世界银行《营商环境报告》中的排名并不尽如人意，例如2018年，我国在参与排名的190个国家和地区中仅处于第78位。如何改善我国的司法环境、优化营商因素、提高我国在世行报告中的排名，进而为我国经济的世界性发展提供有力条件，是我们必须要研究的问题。而在世界银行评价各地营商环境所考量的因素中，破产司法能力是其中的一项重要指标，因此提升我国的破产司法能力，是优化我国营商环境的必由之路。

一、世行营商环境评价中我国的破产指标情况

我国的破产司法能力在世行营商环境评价中的表现优于我国营商环境的总体表现，以近五年世界银行《营商环境报告》的数据分析，除2014年我国破产指标排名全世界第78位之外，近四年一直维持在第53位左右，2018年下滑至第56位，总体排名高于同年我国的营商环境排名。

我国无论是营商环境排名，还是营商环境评估中的单项破产指标排名都呈现总体上升的趋势。虽然单项破产指标排名要略优于营商排名，但仍旧存在着许多问题。世行《营商环境报告》中共分10个一级指标，分别为开办企业、办理施工许可、获得电力、登记财产、获得信贷、保护少数投资者、纳税、跨境贸易、合同执行和办理破产，其中办理破产指标又可以细分为四项二级指标，分别为破产案件处理时间、破产成本、破产清偿率和破产框架强度指数。2018年在办理破产的四项二级指标中，得分最高、排名最高的是日本，其具体指标与我国的分值对比如下表。

表1

通过上表对比可知，我国破产案件的处理能力和日本还存在着很大的差距，主要体现在以下几个方面：

第一，我国破产案件的平均处理周期过长。世行在进行营商环境评价时，主要选取了我国的北京和上海两个城市指标进行平均，而在京沪地区的破产案件处理中，平均耗时周期为1.7年。其实，北京、上海属于我国发达地区，司法供给相对充足，破产处理能力已高于我国的其他地区。例如2017年6月，南京市对企业破产法实施以来全市法院审结的破产案件进行了盘点，其中经实体程序审理后以“终结破产程序”方式结案的共80件，平均审理期限约26个月，其中2年以内终结破产程序的共41件，2年以上至3年的共22件，3年以上的共17件。〔4〕姚志坚、王静、荣艳、焦明明：《破产案件简易审的具体构建——江苏省南京中院关于破产简易审的调研报告》，载《人民法院报》2017年9月28日第8版。根据世界银行对京沪两地法院破产案件处理情况的调研，我国企业重组转为清算大约共需要20个月。根据我国现行破产法，法院应当自收到申请之日起15日内裁定是否受理；法院受理申请的，应当在5日内将裁定送达申请人，并自裁定之日起25日内通知已知债权人受理破产申请并公告；重整计划必须在重整程序开始后180天内获债权人批准。但在实践中，准备债权人名单、起草方案并表决方案就需要耗费大约8个月的时间。若该方案将被否决，案件将被转入破产清算程序，正式的破产清算完结（直到拍卖破产财产并将收入分配给债权人）时间还要延长1年。〔5〕See The World Bank: Doing Business: 2018 Reform to Create Jobs Economy Prof i le China, p.112,available at http://www.doingbusiness.org/～/media/WBG/DoingBusiness/Documents/Prof i les/Country/CHN.pdf.相比较之下，日本的破产处理效率则更高，且以破产重整、挽救为主。以东京为例，根据东京地区法院的标准程序，民事康复诉讼程序（重整程序）总共需要大约6到7个月。立案后，法院立即发出临时限制令和监督令。而且，在当事人提出申请后约一星期，法院即发出命令开始民事康复程序。此后，债权人将在生效令后约1个月内提出索赔证明，重整企业将调查索赔证明，同时，重整企业将对其业务进行评估，并制定修复方案。康复计划将于开始实施后三个月提交（法院指定日期）。监事将对该计划提出意见，并在计划开始后5个月左右召开债权人会议批准该计划；如果复兴计划在债权人会议上获得批准，法院将在会议后立即发出确认批准计划的命令；康复计划在确认后约1个月生效。〔6〕See The World Bank: Doing Business: 2018 Reform to Create Jobs Economy Profile Japan, p.110,available at http://www.doingbusiness.org/～/media/WBG/DoingBusiness/Documents/Prof i les/Country/JPN.pdf.

第二，我国破产案件处理过程中企业的破产成本过高。所谓破产成本，是指破产相关费用占债务人财产的比重，其中的破产相关费用包括法院费用、破产管理人费用、律师费用、评估和拍卖的费用以及其他相关费用，破产成本即这些费用占破产财产的百分比。我国的破产成本约为破产企业财产的22%，总成本包括法庭费用（0.5%）、律师费（5%-10%）、通知和公告费用（1%）、破产代理费（5%-10%）、会计师、评估师和其他专业人员费用（7%）、拍卖师费用（1%-5%）、服务提供者费用和/或政府收费（5%）。〔7〕See supra note 5, p.112.日本的破产成本包括法院或政府代理费（1%）、律师费（2%）、通知和公告费用（＜1%）、破产代理或接管费用（1%）以及会计师、评估员和其他专业人员的费用（＜1%），其占比不超过破产财产的4.5%，〔8〕See supra note 6, p.105.这就意味着有更大比例的财产可以用于对债权人的分配，从而间接影响破产清偿率。

第三，我国破产案件的清偿率较低。与日本破产案件92.4%的清偿率相比，我国的破产清偿率仅有36.9%，这就意味着在我国进行营商活动所面临的市场风险更大。虽然我国的破产法治已经有了长足的进步，破产清偿率比10年前也有了大幅度的提升，相比2008年平均破产清偿率8%〔9〕张晨颖：《企业破产中的“资不抵债”要件辨析》，载《华东政法大学学报》2008年第6期。提升了4.5倍，但仍处于低位运行，这对于债权人权益的保护十分不利。

最后，破产框架不完善，影响破产框架指数强度的得分。所谓破产框架指数强度，是指以下四项指标得分之和：展开程序索引（0-3）、债务人资产管理指数（0-6）、重组程序指数（0-3）、债权人参与指数（0-4），共计16个问题16分。目前没有任何一个国家或地区能在这四项指标中获得满分，日本也仅有14分。我国与日本之间的2.5分差距，主要是因为在三个问题中有失分。第一，债务人资产管理指数中，关于“破产框架是否赋予共益债务优先性”一项中，我国破产法中为“无”；〔10〕此处世界银行认定我国破产共益债务没有优先性，是指类似于破产费用的绝对优先性；而根据我国《企业破产法》第43条第2款、第3款之规定，我国破产共益债务仅有有限的有限性，即劣后与破产费用，但是优先于普通债权。第二，重组程序指数中，关于“哪些债权人可以对提出的重组计划进行投票”，我国破产法的回应是“c.全部债权人”，此项得0.5分；日本破产中为“b.仅重组计划对其权利有影响的债权人”。第三，债权人参与指数中，关于“破产框架是否赋予债权人从破产债务人处获取相关信息的知情权”一项，我国的答案是“否”，〔11〕See supra note 5, pp.113-114.日本则有相关规定。

以上问题并不仅仅影响着世界银行对我国破产指标的评价，营商环境是一个综合的系统，我国法院的破产处理能力还深深影响着其他营商指标。例如良好的破产司法供给与公司获得信贷的机会增加和条件改善有关，由于它使得债权人更有可能收回贷款，因此让其更愿意放贷。此外，对破产司法进行优化以提供商业救助机制，会在一定程度上降低企业的失败率，有助于保持提高整体创业水平，维持并增加就业岗位。通过促进无生存能力公司的有效退出和清算，破产法可以在整个国民经济中有效地重新分配资源，实现市场对资源的决定性配置。综上，我们有必要梳理影响我国破产司法供给的问题，为优化我国营商环境创造更好的法治基础。

二、影响我国营商环境破产指标的因素分析

（一）破产司法供给不足

自从我国开展公务员考试制度、根据《法官法》遴选法官以来，各级法院、法官的业务能力不断增强，〔12〕陈光中、魏晓娜：《论我国司法体制的现代化改革》，载《中国法学》2015年第1期。但是法院内部不同业务庭室的工作要求不同，不同案件要求法官的知识储备量也不同，因此司法供给和现实需求在破产法治中仍存在差距，具体而言体现在主体能力、庭室设置和考核规则三个方面。

第一，破产法官的能力难以满足破产司法供给的需求。当前我国的法官都需要通过司法考试，具备充分的法律知识背景，但是要满足破产案件的处理需求，还需要破产法官具备一定的商业判断能力，既要判断破产企业是否具有营运价值以便决定进行重整还是清算，还需要在重整计划中审批业务重组的计划。对于破产法官而言，需要“阻止任何试图重整那些本应该清算的公司的努力；推动任何试图重整那些具有营运价值的公司的努力”，〔13〕Douglas G. Baird, The Hidden Values of Chapter 11: An Overview of The Law and Economics of Financially Distressed Firms, p.2, available at http://www.law.uchicago.edu /Lawecon/wp1-50.html.因此必须有能力判定企业的运营价值。市场派的法经济学学者道格拉斯（Douglas）教授等认为营运价值一般包括三个方面的价值：（1）有形资产的价值，如机器、厂房、存货等；（2）无形资产的价值，如专有技术、经验、商业计划等；（3）团队成员之间的协作关系，〔14〕See Douglas G. Baird & Robert K. Rasmussen, The End of Bankruptcy, 55 Stann. L. Rev. pp.777, 763-768, 773-775 .这要求破产法官除了通晓法律之外，还需要具备一定的财务技能和企业管理知识，而这种复合型的人才是现在所紧缺的。正因为如此，许多重整案件中，往往只涉及债务重整，而不涉及业务重整，例如作为重整债务人的S*ST天颐的重整计划，从谈判到批准仅仅是完成债权和股权的重组，根本不涉及（业务）资产的重组。〔15〕李曙光、王佐发：《中国〈破产法〉实施三年的实证分析——立法预期与司法实践的差距及其解决路径》，载《中国政法大学学报》2011年第2期。这在一定程度上也会影响重整的成功率，影响破产法的实施效果。

第二，破产审判庭的设置没有进行推广。我国在本世纪初就开始了专业的破产审判庭改革实践，其中设置了破产审判庭的法院包括但不限于深圳市中级人民法院、〔16〕李曙光：《关于新〈破产法〉起草中的几个重要问题》，载《政法论坛》2002年第3期。温州市中级人民法院、〔17〕鞠海亭：《温州“两链”金融风险司法化解与破产审判实践》，载《法律适用》2016年第5期。广东省高级人民法院〔18〕申来津、张中强：《供给侧结构性改革背景下“僵尸企业”的破产法应对》，载《学术论坛》2017年第4期。等，专业化的审判庭室和审判团队提升了破产审判的业务能力，但是这种做法并没有在全国推广。因此大力推广该做法，让具备条件的基层法院建立和设置专业破产审判庭、最终推动专业的破产法院的建立仍然是提升我国破产审判能力、发挥破产重整挽救功能的重要突破口。〔19〕张艳丽：《破产重整制度有效运行的问题与出路》，载《法学杂志》2016年第6期。

第三，破产法官的业务考核规则设计不完善。破产案件的工作量与普通案件不同，因此同样考核标准下破产业务对法官的激励不足，法官出于理性考量便不愿意从事破产工作。实践中部分法院开始了破产案件考核规则的改革尝试，例如南京中院“对未进入实体审理结案的，按普通一审商事案件处理；对进入实体程序结案的，一般破产案件1件折抵20件左右普通一审商事案件，无产可破案件折算系数降低，1件折抵5件左右；大型企业破产、债权人数较多、职工数众多、矛盾尖锐、资产复杂的破产清算案件和重整案件折算系数适当提高，以1件折抵20-50件为宜，具体折算数量由专业法官会议审议确定后报审判管理办公室备案。”〔20〕江苏省南京市中级人民法院课题组：《强化破产司法供给的实务探索》，载《人民司法》2017年第25期。但是该做法一方面具有随意性，即缺乏科学的工作量测量，稳定程度不够；另一方面并没有形成公认的制度，只能在一时一地发挥作用，对于我国破产司法的大环境影响有限。

（二）破产管理人费用等成本偏高

我国的破产成本是日本的5倍，但纵观破产成本的构成，我国破产案件的法庭费用（主要是案件受理费）其实比日本还低，造成高成本的主要因素是破产管理人费用、律师费、拍卖费等。我国《关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》确定了管理人报酬由法院确定的规则，并确立了15%～0.5%的超率累退法计算管理费，拍卖机关亦由破产法院进行委托，并非完全的市场竞争结果，使得破产成本无法受到市场之手的调节从而导致溢价。个别地区破产案件仅为少数几个破产团队所垄断，而法院也更倾向于在规定的比例中顶格确定破产管理人报酬，导致资金池内可以用于债权人分配的份额进一步减少，增加了破产成本的同时拉低了清偿比例。

（三）参与执行制度的存在冲抵了破产法的功能

参与分配制度是在民事执行程序中，数个申请执行人对同一被执行人财产申请执行时，申请执行人可向人民法院申请按照各个案件的债权额比例分配被执行人财产的制度。参与分配制度在许多特征上与企业破产制度十分相似，历来有“小破产”程序之称。虽然参与分配制度的程序设计与破产程序十分相似，但是参与分配制度是无法起到替代企业破产程序的作用的。首先，参与分配制度的设计缺乏债务人财产最大化的考量。债务人财产最大化是破产程序中的重要原则，其目的是为了最大限度的保障债权人的受偿比例，因此规定了破产管理人来管理破产财产，以免债务人的财产在分配方案的研究和等待中不断的减损、贬值从而影响债权人利益。参与分配制度就缺乏这样的设计考虑，由于债务人的执行案件可能涉及不同法院，需要不同法院、不同债务人之间的协调，因此经常发生债务人财产减损的情况，特别是对于查封的钢材、电子产品等财产更是如此。其次，参与分配的申请主体和参与主体只限于已经取得执行依据的金钱债权人。民事执行的执行依据包括民事判决、裁定（包括刑事附带民事判决、裁定）、公证书、仲裁书等，这就意味着正在诉讼、仲裁、公证过程中的债权和没来的及进入诉讼、仲裁、公证过程的债权是无法参与分配的，与破产程序相比缺失了债权申报程序，也将未到期债权排除在外。可以看出，参与分配制度本身只保护一部分债权人，即只保护获得执行依据的债权人，而不是对所有的债权人提供公平的保护。再次，容易诱发道德风险和信用风险。对于在民事执行程序中“当破而不破”的被执行人企业，最大的潜在风险还是其企业法人资格的继续存在。对于企业投资人来说，他们对企业的经营状况有一个清醒的认识，对企业的资不抵债情况也有清楚的把握，而躲在法人企业之后的股东很可能利用“当破而不破”的时间差和股东有限责任的制度设计，继续从事明知不可能完成的经济交易活动，这种活动就是经济欺诈活动。〔21〕李帅：《论执行案件中法院职权主义破产启动程序的构建》，载《法律适用》2015年第11期。最后，冲抵破产挽救的功能。由于参与分配制度的存在，在一定程度上分流了破产案件或延缓了案件进入破产阶段的时间，可能会错过企业的最佳挽救时机，导致企业生产经营情况进一步恶化或财产进一步贬损，从而丧失重整的可能，降低企业破产的清偿率。

（四）企业破产的配套制度不完善

我国破产法的配套制度还存在以下三项缺陷，制约着破产法治的成效。第一，破产的程序性规定不完备。我国《企业破产法》并没有明确规定破产案件的审理时限，而破产案件又难以完全参照《民事诉讼法》的时效规定，导致时效并不是破产案件绩效考核的重点。此外，简易破产程序的缺失使得所有的破产案件一刀切的适用同样的规则，也影响破产案件的处置效率。第二，个人破产制度尚未确立。实践中很多企业的投资人或者高管都是破产企业的担保人，但他们通过个人的资金运作隐匿了财产，逃避了担保责任，影响清偿率，在没有个人破产制度的情况下，单靠执行程序无法解决这一问题。第三，债权人权利保护制度不完备。从目前世行的评价体系来看，我国对于债权人权利的保护制度还存在不足，突出地表现在债权人知情权、查账权和相关信息获取权的受限，而共益债务的相对优先，可能在实践中影响债务人的重整机会，不利于债权人权利保护。

三、我国破产司法的优化路径

（一）设置破产法院和破产简易程序

近年来，越来越多的国家开启了本国的破产改革，推出了一系列新的破产制度，但这些改革的目标都是趋同的，例如日本2005年《破产法》修改的主要宗旨就是使破产变得更加简便、高效，让企业退市更加容易。〔22〕李志能、王继承、马淑萍等：《产能过剩背景下如何设计企业退出政策》，载《中国经济时报》2013年11月14日第005版。而在这些举措中，韩国的破产改革对我国的借鉴意义更大。韩国在世界银行《营商环境报告》的破产指标中排名世界第4，但其面临的主要问题与我国相同，即破产周期过长，其破产案件的平均处理时限为1.5年。〔23〕See The World Bank: Doing Business: 2018 Reform to Create Jobs Economy Prof i le Korea, Rep. , p.61,available at http://www.doingbusiness.org/～/media/WBG/DoingBusiness/Documents/Prof i les/Country/KOR.pdf.针对这一问题，韩国国会于2016年12月27日通过了《关于设立破产专门法院的法律》，根据该法2017年3月1日设立了破产专门法院——“首尔重整法院”。“与其他领域相比，审理破产案件更需要专业性。法院在审理案件的过程中，应当以符合法律公正性的要求为前提，兼顾程序的运行效率，并适当地行使裁量权。从长远的角度来看，设立一个独立的法院可以提高破产案件审判的可预见性和统一性，从而有助于构建迅速且有效地调整债务结构的法律制度。”〔24〕[韩]卢泰岳：《韩国破产法最新修改与破产法院的设立》，李英译，载《中国政法大学学报》2018年第5期。建立专业化的破产法院，有利于更加专业、高效、集中地处理重整或破产清算案件，增强破产审判机关的专业性和可预见性，并适应破产法对营商环境的常态化调整需求，这对我国具有十分重要的意义。之所以选择设立专门的破产法院，而非在法院内部设立专业化的破产法庭，除了提升破产审判效率之外，还可以在破产法院内部形成统一的、可以在全院范围内适用的绩效考核制度，从而方便审判管理。此外，从可行性角度来看，我国互联网法院、知识产权法院等专业法院的设置积累了相对丰富的专业法院经验，破产法实施十余年来司法专业人才的积累也可以满足区域性破产法院的需求，这都为我国破产法院的设置提供了便利条件。

此外，我国也应引进简易破产制度。“简易破产程序已为英美法系和大陆法系国家的破产法普遍认可，但我国破产立法却付之阙如。”〔25〕李蕊：《执行转破产工作的推进路径》，载《人民法院报》2018年8月1日第007版。当前我国部分法院开始了简易审判的尝试，取得了良好的效果，以深圳中院为例，2017年来当地破产立案受理93件，适用简易破产程序审理86件，已经宣告破产和终结破产程序案件30件，共终结执行案件5870宗，平均审理期限不到三个月，每审结一件执转破案件平均消化196件执行积案。〔26〕杜万华：《深圳中院执行转破产的经验值得推广》，载《人民法院报》2018年2月11日第002版。良好的试点经验可以通过最高人民法院司法解释的方式加以固化并推广，对于债权人较少、无产可破或财产不足以清偿破产费用的、债务人主要财产、账册、重要文件等灭失的，或者债务人人员下落不明、未发现债务人存在其他财产的破产案件可适用简易程序。在破产简易程序中，可以配合智慧法院电子化改革进行电子送达和通知，减少在途时间成本，对于简易程序处理的破产案件，应当在六个月内处理完毕。

（二）加强破产法官的遴选培训，建立高素质的破产职业共同体

要提升破产司法的能力，只用设置专门的破产法院的方法进行形式创新是不够的，还必须有更加专业的破产审判队伍加以保障。如前所述，破产审判业务与普通司法实务相比，涉及的知识面更广，对于法官业务能力的要求更高，因此破产法院遴选法官时还应该规定更高的准入门槛。有学者建议，破产法官应当具有民商经济硕士研究生以上的教育背景，年满40周岁或从事司法工作十年以上，并适当吸纳有经验的破产职业律师应聘。〔27〕陈夏红：《我国清算与破产审判庭的设置与运转》，载《甘肃社会科学》2017年第1期。这样的标准选择虽略有偏颇，例如许多非民商经济法方向的法官、律师、在校学生等可能也同时通过了司法考试和注册会计师考试等，同时具备法律和财经专业的知识储备，足以胜任破产审判的工作，但该建议的内旨——提高破产法官的遴选标准是符合破产法治发展要求的，具体的遴选标准可由最高人民法院单独出台。

除了破产法官之外，破产管理人亦是破产职业共同体的重要成员。当前我国正在摸索管理人分级管理制度，但并不完善，一般是根据管理人从事破产管理年限、规模、承办案件的次数等进行确定，〔28〕《岳阳法院破产管理人分级管理和选任办法》，http://hnyyzy.chinacourt.org/article/detail/2018/03/id/3246843.shtml，2018年8月14日访问。却缺失了考核和绩效评价。分级管理制度一定要跟考核制度结合在一起，以避免形成管理人阶层和利益的固化，使管理人内部也有良性竞争和合理流动。〔29〕徐阳光：《关于〈企业破产法〉的回顾与展望——第八届中国破产法论坛暨〈企业破产法〉实施十周年纪念研讨会述评》，载《法律适用》2017年第19期。对此，建议借鉴全国律师协会、注册会计师协会的做法，发挥行业协会自律的作用，建立全国性的破产管理人协会，负责管理人队伍的管理、培训等工作，并制定统一的行业规范和业务操作规则等制度，尤其是对于不合格的管理人的惩戒或资格剥夺制度，从而提高破产管理人群体的业务素养，进而形成一个符合现代破产制度要求的破产职业共同体。

（三）以智慧法院形式推动破产案件信息化

智慧法院是以信息化为基础，以大数据、互联网等为依托，支持司法业务网上办理、流程公开的一种法院工作形态。〔30〕黄晓霞：《推进电子诉讼创新 助力智慧法院建设》，载《人民法院报》2018年8月14日第002版。推进智慧法院的建设，将破产案件进行电子化、信息化改革，可以大幅度提升我国破产案件的处理效率。一方面，通过智慧法院建设，可以方便法官或破产案件当事人阅览案件卷宗材料，电子化的卷宗材料可以满足多个主体同时阅览，其编辑、整理复制也更加便利；另一方面，智慧法院建设可以缩短破产案件送达时间和意见征集时间，减少纸质化重整计划或破产分配方案的提交，从而降低经济成本和时间成本。此外，通过智慧法院的信息可视化操作，可以提高破产程序的透明性，使债权人或其他利害关系人随时可以查阅相关信息，保障其知情权，从而提升我国在世界银行评价体系中的破产框架指数强度得分。

值得一提的是，智慧法院的建设也会带来破产案件信息的保护问题。破产案件信息中可能会涉及到企业的业务活动乃至商业秘密，因此仅对破产案件的当事人或利害关系人开放，与破产案件无关者不能查阅。同时，法院应该采取必要的防火墙等措施防止黑客攻击智慧法院的信息系统造成信息泄露。

（四）完善破产法的相关配套制度

首先，应当禁止在民事执行过程中对企业债务人适用参与分配制度。从法理上看，参与分配替代破产制度是以程序性的暂时中止代替了程序性的终结案件，〔31〕张勇：《参与分配与破产在企业法人债务清偿中的选择适用——以基层法院的司法实践为基础》，载《人民司法》2015年第11期。导致的社会效果是负面的，不仅不能真正解决问题，反而可能会造成更大的不公平。〔32〕王欣新：《参与分配制度不应与破产法相冲突》，https://www.chinacourt.org/article/detail/2014/04/id/1285608.shtml，2018年8月14日访问。从当前立法角度来讲，参与分配制度的适用对象也只能是“公民或其他组织”，原则上不适用于法人企业。《最高人 民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（下称《执行规定》）第90条：“被执行人为公民或其他组织，其全部或主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的，在被执行人的财产被执行完毕前，对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对该被执行人的财产参与分配。”虽然《执行规定》第96条规定了参与分配制度在特定情况下也可以适用于法人企业，这成为了实践中对法人企业进行参与分配的“依据”，但该规定（1998年发布）出台于《企业破产法》（2006年通过）之前，根据“后法优于前法”的原则，应当禁止参与分配对法人企业的运用。

其次，推动职权主义“执转破”制度的建设。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下称《民诉法解释》）第513～515条规定了有限的“执行转破产”程序，但此种转化是以“申请执行人之一或被执行人同意”为前提的，这只是“申请制”破产启动程序中的另一种形式，仍要取决于债权人或债务人的意思表示，如果企业作为债务人时，有资格申请重整或破产清算的主体都怠于行使破产申请权，则应当赋予人民法院依照职权将执行案件转入破产程序的权力。这种职权主义破产启动程序在其他国家已有先例，例如日本破产法第15条规定，破产程序的启动原则上是根据利害关系人的申请，但是在例外情况下法院也可以依职权启动破产程序；日本民法典第70条规定了法人在资不抵债时，法院可以因债权人的请求或者依职权启动破产程序。综上，职权主义“执转破”制度应当作为我国破产启动程序的必要补充。

最后，建立与企业破产配套的个人破产制度。随着经济全球化的进程，个人参与世界市场的活动已经不是新鲜事，然而在对外经济活动中，由于个人破产制度的中外有别，经常在对外交流中发生问题。为了更好的与国际接轨，防止个人市场活动的国际问题，〔33〕王卫国：《破产法》，人民法院出版社1999年版，第194页。我国应当尽快出台《个人破产法》。其实，我国目前的民事司法实践也存在着类似个人破产的制度，例如民事强制执行中的最低生活保障财产豁免已与个人破产之自有财产制度相近似，而对“老赖”的限制高消费令也有了个人破产失权制度的雏形。〔34〕李帅：《论我国个人破产制度的立法进路——以对个人破产“条件不成熟论”的批判而展开》，载《商业研究》2016年第3期。从理论积淀角度来看，学者们二十余年来对个人破产制度的不懈研究积累了丰富的成果，涌现了一大批优秀的学者，为我国个人破产法的出台提供了坚实的理论基础和人才储备；从实践角度来讲，民事司法程序中诸多的类破产制度已经为个人破产制度积累了丰富的实践经验。可以说，目前我国制定《个人破产法》的时机已经成熟。