中美惩治职务犯罪刑事法治的要素比较与启示借鉴

赵 赤

推进我国反腐法治的创新完善，需要就反腐法治当中的基础或重大问题展开深入研究。习近平总书记2017年5月3日考察中国政法大学时指出：要加强法治及其相关领域基础性问题的研究，对复杂现实进行深入分析、做出科学总结，提炼规律性认识，为完善中国特色社会主义法治体系、建设社会主义法治国家提供理论支撑。就腐败及其科学治理这一复杂问题做出科学总结并提炼出规律性认识，需要深入考察国际社会反腐的历史发展及其经验教训。那么，我国学界关于反腐法治的域外研究及比较研究的现状如何？以美国反腐研究为例，笔者于2018年6月20日在中文全文期刊数据库“中国知网”上以“美国腐败”为主题词进行检索，结果只搜索到两篇核心论文[1-2]。这两篇论文，发表时间都是8年以前，其中一篇阐述美国反腐的历史发展，将美国国会对腐败问题的治理划分为道德防腐、法理控腐和监管反腐三个阶段，该文并未涉及关于腐败的学术研究、刑事政策观念等相关法治要素；另一篇则阐述美国贿赂犯罪的最新发展。以上可见，我国学界针对美国等域外反腐法治发展的研究文献还相当少见，至于包含腐败问题学术研究、反腐刑事政策观念等相关法治要素的系统性、细致性研究更是阙如，亟待加强。

值得指出的是，很大程度上受制于我国学界职务犯罪域外研究及比较研究之缺失，部分学者的某些基本认识明显偏颇甚至有误导之嫌。例如，有学者认为：“与国外的刑罚设置相比，我国的立法并不显得轻缓。因此，这就涉及如何界定职务犯罪的轻刑化的问题？我国现今的状况应该是执法过程中有轻刑化的趋势，立法上却不是轻缓而是过于严厉。”[3]那么，我国现行关于职务犯罪的刑事立法是否如学者所说的过于严厉呢？显然，没有进行扎实的域外研究和比较研究就得出类似的关键性结论，难以令人信服。

综上，为了推进我国反腐法治的研究深化和制度创新，加强反腐法治的域外研究与比较研究十分必要。考虑到美国反腐法治在当代国际社会反腐法治的首倡地位及其重要影响，本文以美国惩治白领犯罪法治发展的政策特点及中美两国反腐刑事法治发展的要素分析及比较为主线，以期裨益于我国反腐刑事发展的创新完善。

一、美国惩治白领犯罪法治发展的政策特点

法治发展的本体要素包括政策演变与立法完善。就美国惩治白领犯罪刑事法治的政策演变与立法完善而言，20世纪90年代初是一个重要拐点。

(一)美国惩治白领犯罪的政策演变：从预防导向的“合规政策”到预防、惩治并重的“威慑政策”

长期以来，美国应对白领犯罪主要采取的是以充分发挥市场机制为特色的注重预防的合规(compliance)政策；20世纪90年代以后，美国转而采取注重严厉刑罚的“威慑政策”。美国学者认为，美国长期以来对白领犯罪采取姑息纵容的暧昧态度，其主要原因有如下几个方面[4]。一是许多属于白领犯罪的违法行为直到20世纪才得以在立法上规定为犯罪。比如，许多关于环境和职业方面的立法规定都是二战之后制订的。二是美国一直以来的商业伦理是建立在自由放任主义经济(laissez-faire economics)以及买方自谨(caveat empty)的基础之上(政府在商业中奉行不干涉主义政策)。三是公众对于白领犯罪的关注还是最近一些年的事情。以前的白领犯罪并没有为公众广泛知晓，有时出资创立媒体的企业本身就是违法犯罪者。四是白领犯罪人和立法者、执法者拥有共同的社会经济阶层以及价值观。五是政治性压力集团往往阻碍有效立法和执法。其中，一些压力性运动的最大赞助者自身就是最大的违法者，比如一些资助资金可能来自以前从事避税、洗钱等违法勾当的企业。六是对于政治家和政府官员而言，集中对付年轻人和下层人群的犯罪更为容易，因为这些人群缺乏政治影响力。七是法人犯罪所具有的长期性质以及法庭拖延使得制裁变得困难。可以说，合规政策旨在通过为企业提供遵守法律的经济刺激来实现法律的贯彻实施，这一政策重在通过行政手段预防违法犯罪的发生，而不是着眼于发觉、追诉和处罚单个的违法犯罪者。或者说，这一政策主要依靠经济处罚和民事处罚来控制白领犯罪，其具体方法之一就是设立行政机构监管企业的经营活动，从而督促企业的自我管理。

20世纪90年代以后，美国转而采取注重严厉刑罚的“威慑政策”。威慑政策旨在发现犯罪行为、查获犯罪人以及处罚犯罪人，以遏制今后的犯罪。在美国，近年来越来越多的证据表明，针对白领犯罪的威慑政策已经成为主导。立法方面，美国于2002年通过的《萨班斯-奥克斯利法案》(the Sarbanes-Oxley Act)则是威慑政策的又一体现。

(二)美国惩治白领犯罪的刑法完善：犯罪化的扩张与刑罚的严厉

多年以来，尽管白领犯罪日益高发、公众要求从严惩罚白领犯罪的呼声日益高涨，但实际上针对白领犯罪的起诉和定罪案例却依然少见。对于上述法官和政府部门在应对白领犯罪当中所表现的软弱态度和无力局面，学者称之为“恶心的大秘密”(big dirty secret)[4]。20世纪90年代初之后尤其是21世纪初以来，得益于惩治腐败的观念提升和刑事政策调整，美国的白领犯罪刑事立法趋于完善。主要表现为如下两个方面。一是白领犯罪的犯罪化范围日益扩张。以2002年通过的《萨班斯-奥克斯利法》(the Sarbanes-Oxley Act of 2002)为例，该法一方面显著提高了白领犯罪的刑罚处罚，如该法第302条规定，改动、销毁、破坏、隐匿以及伪造金融单据的处以最高20年监禁；另一方面犯罪圈的周延扩大也是其重要特点，如该法不仅对实施上述违法行为的企业高管处以重罚，而且还要求将相关的审计和财政检查记录保存5年之久，会计人员未能按着上述要求保存检查记录的可处以最高10年监禁[5]。二是白领犯罪的刑罚措施日趋严厉。以2004年通过的《强化和改善反垄断刑事处罚法》(the Antitrust Criminal Penalty Enhancement and Reform Act of 2004)为例，该法案大幅提高了针对个人或者企业违反《谢尔曼反托拉斯法》第一章和第三章所规定犯罪行为(还包括各州规定的相同犯罪)的刑罚处罚：一是将针对企业的最高罚款数额从原来的1 000万美元提高到1亿美元；二是将针对个人的最高罚款数额从原来的35万美元提高到100万美元；三是将最高监禁刑期从原来的3年提高到10年[6]412。除了以上立法之外，美国现行刑法对其他白领犯罪也同样规定了相当严厉的刑罚措施。以职务犯罪中的内幕交易(insider trading)犯罪为例，美国刑法规定，对于实施内幕交易犯罪的自然人，可处以最高10年监禁，并处100万美元以下罚金[7]。

总之，21世纪初以来，包括刑事立法在内的白领犯罪刑事法治的全面发展体现了美国政府从严惩治白领犯罪的坚定决心，正如美国当代著名犯罪学家拉里·西格尔所言：“美国强化反腐立法的情况表明，在安然公司和世界通讯公司丑闻之后，白领犯罪已经成为政府关注的焦点之一。”[6]413

二、中美惩治职务犯罪刑事法治的要素比较与启示借鉴

当前，以习近平同志为核心的党中央正在全面推进依法治国，提出要更加科学有效地防治腐败。习近平总书记指出：“当前，腐败现象多发，滋生腐败的土壤存在，党风廉政建设和反腐败斗争形势依然严峻复杂，必须加大惩治腐败力度，更加科学有效地防治腐败；”[8]“一些领域消极腐败现象易发多发，反腐败斗争形势依然严峻，等等。解决这些问题，关 键 在 于 深 化 改 革。”[9]为了实现我国迈入新时代之后“科学有效地防治腐败”这一反腐战略目标，我们需要以更大的决心和勇气推进反腐法治的改革创新。因而，加强反腐法治的域外研究及比较研究十分必要。以美国为例，正如学者所言：美国作为社会现代化过程的先行者, 它对腐败行为的防治和治理经验对于其他处于现代化过程的国家无疑具有十分重要的借鉴意义；特别是美国国会通过的反腐败立法、反腐败的机制和具体的反腐败技术，早已自成体系，是十分先进的，对于一定时期内治理腐败行为也很见成效[1]。

需要指出，美国惩治白领犯罪刑事法治的历史发展表明，法治发展的结构要素及其最佳形态呈现为一种系统性的要素集成，也即法治完善有赖于学术研究、政策观念、规范完善等若干法治要素的系统协同。为此，以下拟从学术研究、政策观念、基础概念、刑法完善等法治要素对中美两国惩治职务犯罪刑事法治进行简明的比较分析，从中获得某种启示借鉴。

(一)中美职务犯罪学术研究之比较

总的来看，美国学界关于白领犯罪的学术研究为美国反腐法治发展提供了强有力的智识资源和思想启迪，作用显著。那么，应当如何看待我国学界关于职务犯罪的学术研究及其在我国反腐法治发展中的作用呢？尤其是，与美国的白领犯罪学术研究相比较，我国的职务犯罪学术研究有何特点或者不足？以下拟从研究范式、研究力度以及研究价值等几个层面进行分析。

首先，从研究范式上看，美国的职务犯罪学术研究以事实性研究也即犯罪学研究为主流，而我国的职务犯罪学术研究仍然以规范性研究也即刑法学研究为主流，事实性研究依然薄弱。例如，有学者将我国近10 年国内反腐败研究划分成三个阶段。第一阶段(2005—2008年)为反腐败研究的平和期。此一阶段共发文274 篇，年均发文68.5篇，成果数量的年度分布比较均匀，反映出学术界对这一问题呈持续关注态势，关注度起伏不大。第二阶段(2009—2011 年)为反腐败研究的发展期。此一阶段共264 篇，年均88 篇，形成了反腐败研究的一个阶段性高潮。第三阶段(2012—2014年)是反腐败研究的喷发期。此一阶段共发文337 篇，年均112 篇，2014 年达到了147 篇，并有持续上升的趋势[10]。然而，纵观以上文献的主要内容，大多是诸如关于腐败犯罪原因分析之类的一般性学理探讨或者规范层面(如立法)的论述，有关职务犯罪的犯罪学研究文献十分少见。此外，就反腐的域外研究及中外比较而言，相关的核心论文也只有区区的几篇论文[1,11-13]。当然，我国关于职务犯罪的犯罪学研究之所以比较薄弱，还有着学术传统及研究基础方面的重要原因。正如我国学者所言：我国的犯罪学研究一直以来比较薄弱，但从发展趋势看我国的犯罪学研究也必将大放异彩。第一，犯罪的严重性、长期性与治理的艰巨性，使得加强对犯罪问题的研究成为必然。第二，仅仅依靠“严打”和刑事处罚的办法来治理日益增长、花样翻新的犯罪，难以收到预期效果。第三，更为重要的是，当我们回顾对犯罪问题研究与治理的历史，从理论的直接目标上看，除犯罪学之外，只有惩罚理论，没有或很少有“预防理论”，而犯罪学的终极目标恰恰就是犯罪预防[14]。总之，我国亟待加强关于职务犯罪的犯罪学研究。

其次，从研究力度上看，美国当代犯罪学研究日益注重“白领犯罪”这一类罪，而我国的犯罪学研究对“职务犯罪”这一类罪的研究基本上处于空白。关于中美两国犯罪学著作中对于职务犯罪这一类罪的研究情况(见表1)。该表考察比较了中美两国代表性的犯罪学著作各10本，表明中美代表性专著关于职务犯罪之研究比重平均比为1.0∶7.9。可见，我国犯罪学界对职务犯罪这一类罪的关注明显不及美国学界，差距较大。加强职务犯罪这一类罪的研究力度，是深化腐败犯罪学术研究的必然要求。犯罪学原理认为，针对犯罪现象的类型学研究具有独特的重要价值。正如学者所言：“犯罪分类的目的在于将众多复杂的犯罪现象类型化，从而从不同角度更好地认识犯罪现象，把握各类犯罪的性质和规律，揭示和发现犯罪原因，进而探求犯罪防范对策。”[15]此外，“犯罪现象论在犯罪学体系中具有本体论意义，是犯罪原因论和犯罪对策论得以展开的基础。针对我国当前犯罪现象研究严重不足的情形，以类型学的研究方式对我国犯罪现象论进行新的构建，将对我国犯罪学的健康发展大有裨益”[16]。总之，深化我国腐败犯罪的学术研究，亟待在犯罪学中加强关于“职务犯罪”这一类罪的研究力度。

最后，从研究价值上看，“白领犯罪”这一类罪的研究对于中美两国犯罪学发展转型的意义明显不同。前面已述，一定意义上美国的犯罪学研究受益于“白领犯罪”这一类罪的研究从而达到视野开阔、观念提升并因此成就其面向现代犯罪学形态的成功转型；与此不同，我国的职务犯罪研究至今尚未赋予犯罪学研究以视野或观念上的深刻变迁，从而也就难以实现某种意义上的现代性转型。众所周知，学术史上美国萨瑟兰的犯罪学研究具有划时代意义，堪称“犯罪学之父”。换句话说，萨瑟兰的犯罪学研究促成了美国犯罪学研究的发展成熟乃至现代转型。萨瑟兰首次从社会学角度建立一个解释犯罪原因的理论框架，被视为犯罪学研究领域的分水岭，对犯罪学学科的建立及发展产生了深远影响[17]。实际上，萨瑟兰的犯罪学思想的孕育和成型与他早期关于白领犯罪的关注和研究有着重要关联。正如学者所言，萨瑟兰的白领犯罪研究在犯罪学史上的重大意义主要有：一是提出了“白领犯罪”这一形象生动、含义广泛的概念，使犯罪学家可以用这个概念来概括有关的大量犯罪；二是将犯罪学家以及刑法学家们的注意力引向了白领犯罪，使得犯罪学以及刑法研究的视野更加广阔，研究的对象和内容更加全面；三是揭露了白领犯罪的危害性，促使全社会充分认识这类犯罪的严重性；四是使得白领犯罪的概念和理论突破了国界，传播到许多国家，导致许多国家的刑法典规定和加强了同白领犯罪作斗争的内容[18]。与美国相比较，我国的职务犯罪研究不但在研究范式、研究力度等方面存在明显差距，而且由于我国犯罪学研究之先天不足及后继乏力，使得更难以促成犯罪学研究的结构性升级或者说现代转型。从上述意义上说，促进我国犯罪学研究的深入发展，职务犯罪的犯罪学研究堪为契机。

表1 中美学界代表性专著关于职务犯罪之研究比重对比一览[19]

综上，从研究范式、研究力度等方面推进职务犯罪的犯罪学研究，不仅能提升关于职务犯罪这一类罪的研究水平，同时也可以促成犯罪学这一学科的结构向善乃至转型升级。正如学者所言，白领犯罪有其独特的重要特征：一是大部分白领犯罪受到正式和非正式的组织的影响，需要研究组织的环境、结构和文化等特征；二是白领犯罪有其特殊的实时规律和危害性，如犯罪者和被害人很少有个人接触，受害人往往没有意识到自己受害。正是如此，使得专门的白领犯罪研究意义重大[20]。

(二)中美惩治职务犯罪政策观念之比较

刑事政策是刑法的灵魂和核心，刑法是刑事政策的条文化与定型化。惩治腐败刑事法治的域外及比较研究当中，刑事政策也是一个重要视角。那么，比较中美两国惩治职务犯罪的政策观念，又会带来何种观察与思考呢？

首先，从政策支撑及底蕴上看，美国惩治白领犯罪的政策观念得到了犯罪学研究的有力支撑，而我国关于职务犯罪的犯罪学研究明显薄弱，因而难以给予反腐政策观念以强有力的智识支撑。前面已述，美国关于白领犯罪的犯罪学研究为国家反腐政策完善提供了多方面的启示。例如，关于精英越轨的犯罪学研究有助于深入认识白领犯罪的事实危害以及现行防控机制的局限及漏洞，尤其是政府在监管企业违法中的职能不到位问题，可以为完善法治找到着力方向。再如，关于白领犯罪的犯罪生涯研究证明，监禁处罚并不能遏制未来的犯罪，而财产刑则更具有该种功效，由此促进了财产刑在惩治腐败犯罪中的更大运用空间。正因为如此，美国学者在反腐法治发展中十分推崇犯罪学研究的支撑作用：“立法者、监督者、执法者、公司、企业等需要了解白领犯罪的产生原因、相关因素及其严重危害后果。犯罪学家拥有为白领犯罪国家政策提供智力支撑和决策影响的独特而关键性作用，同时白领犯罪的国家政策也需要犯罪学和刑事司法学科研究的支撑以实现决策目标。”[21]在我国，无论犯罪学整个学科的研究还是职务犯罪这一类罪的犯罪学研究均比较薄弱，也就难以为反腐的政策及观念完善提供良好的理论滋润和智识支撑。因此，从完善我国反腐刑事政策考虑，有必要加强职务犯罪的犯罪学研究。正如学者所言：“没有犯罪学的兴旺发达，就没有科学意义上的刑事政策。犯罪学关于犯罪现象的分析评价、关于犯罪原因、犯罪人的深入剖析、关于犯罪对策的考察评估等是刑事政策的科学基础。没有犯罪学，刑事政策就不是科学。”[22]115“从我国情况看，刑事政策作为一门学科还很不成熟，而与刑事政策密切联系的犯罪学还处于起步阶段。这就使得我国刑事政策的出台和施行，在理论上所能获得的科学支持十分有限。因此，加强与刑事政策相关的理论研究是我国今后刑事政策制定、发展的一个方向。”[23]

其次，从政策演变历程上看，美国惩治白领犯罪刑事政策历经近150年的发展演变，其基本轨迹是从预防导向的刑事政策嬗变为预防制裁并重的刑事政策。与美国不同，我国从新中国成立尤其是改革开放40年的反腐法治历程来看，其刑事政策主要倚重的是惩治，预防性观念制度亟待加强。前面已述，美国较长时间里惩治白领犯罪采用的是注重预防的“合规政策”，20世纪90年代以后转而倚重注重严厉刑罚的“威慑政策”，从而形成以“合规政策”为基础、以“威慑政策”为后盾的预防和惩治并重的刑事政策。总之，美国惩治白领犯罪刑事政策长达近150年发展演变的历史底蕴尤其是其多年来注重预防的政策观念和制度建构，这一政策特点值得我国参考借鉴。那么，从刑事政策上看，应当如何看待我国现行反腐刑事法治？对此可以从刑事法律体系和腐败治理模式等两个方面进行解读。一是从刑事法律体系上看，我国反腐实际工作中并未真正贯彻从严惩治的刑事政策。正如学者所言，我国反腐实际工作中很多时候采取的是相对宽容的态度，主要表现在以下五个方面。第一，在立法上，我国刑法对于腐败犯罪并没有采取“零容忍”政策，而是有限惩治。第二，立法上对于滥用职权、玩忽职守犯罪法网编织不严谨，导致实践认定处罚困难。第三，司法机关查处案件效果不理想。第四，司法机关严处职务犯罪的意愿不强。第五，职务犯罪者都有一定职权在握，编织有复杂的人情关系网络，当他们的犯罪行为一旦有败露的危险，往往会动用各种人情关系对案件的查处进行干扰，甚至不惜采用贿赂手段收买有影响力的高层官员，对办案机关施压，为犯罪分子开脱或减轻罪责[24]。二是从腐败治理模式以及预防观念上说，实际工作中对预防腐败的重视相当程度上停留于表面，并未真正落实。实际上，从反腐败的实践看国家自建国以来大体遵循“重典反腐”的政策方针。正如学者所言，国家倡导制度反腐的同时，腐败严重程度却不断提升，导致这一悖论现象的核心原因在于腐败治理理念的陈旧化，“制度性反腐”仍停留于传统的消极治理主义层面，缺乏治理理念更新。也就是说，尽管从形式上看，中国腐败治理已经进入了“制度性反腐”阶段，但由于立法理念的滞后性，核心预防制度并未真正构建，腐败治理模式依然未发生变化。在中国反腐新时期，在“不能腐”已经成为国家反腐战略关键步骤的前提下，应当及时更新反腐刑事政策的价值导向，从“秩序维护”为本位的消极治理模式向以“塑造清廉环境”为本位的积极治理模式转变，确立以积极治理主义为导向的“防惩结合”刑事政策[25]。另有学者指出：“要完成反腐败的战略重心从惩治贪官转向预防腐败，就要从战略的高度看待预防腐败的重要性，就要从预防腐败的角度去制定反腐败的总体规划，就要把反腐败的重心从治标转向治本。”[26]

最后，从政策体系内涵上看，美国法律界没有“刑事政策”尤其是没有“刑事总政策”这一概念*在美国，官方和学术界通常使用的术语不是“刑事政策”(Criminal Policy)，而是“刑事司法政策”(Criminal Justice Policy)，也即关于刑事立法、司法、执法和犯罪预防的政策。实际上，英美国家学界一般认为，政策不同于法律：政策是指“指导决定并取得成果的行动计划”；法律可以强制或禁止某种行为，而政策主要通过对行为的引导来达到目的，同时政策包括官方的政策或企业、民间团体等社会实体乃至个人的政策。参见赵秉志，杨诚：《联合国打击跨国有组织犯罪公约与中国的贯彻研究》，北京师范大学出版社2009年版，第 29页。，但却在“刑事司法政策”(Criminal Justice Policy)这一理念下制定实施了惩治腐败的刑事法律；与此不同，我国则是在“宽严相济”这一刑事总政策的指引下修订完善惩治腐败的刑事法律。以上两种政策体系各有利弊，可以互相借鉴、取长补短。前者的缺点是政策的适用覆盖面较窄、宏观指导性较差、政策内涵解释的统一性较弱，但优点是政策的针对性和具体操作性较强，尤其是刑事司法政策可以涵盖各种具体政策变种、便于政策的与时俱进。后者正好相反，其优点是政策的适用覆盖面较宽、宏观指导性较强、政策内涵解释的统一性较好，但缺点是政策的针对性和具体操作性较差，在实施中可能需要亚种类型也即具体刑事政策的支撑和补充。我国惩治职务犯罪的刑事政策传统上以官方的“宽严相济”基本刑事政策为指导，至于惩治职务犯罪的具体政策，既缺乏学术领域的应有研究，也没有权威部门的相关论述。因此，借鉴美国做法经验，在“宽严相济”基本刑事政策的背景下凝练和实施适用惩治职务犯罪需要的具体刑事政策，是我国反腐法治建设中需要解决的又一重要课题。

(三)中美职务犯罪概念内涵之比较

职务犯罪是反腐刑事法治中的核心概念。如何理解和界定职务犯罪，不但左右着一国反腐刑法中犯罪圈的范围大小，甚至还映射着关于腐败的基础观念。因此，本文拟就中美两国职务犯罪的概念内涵问题展开适当探讨。那么，我国学界有关职务犯罪这一概念的理解有何特点？推进我国反腐刑事法治背景下究竟应当如何理解职务犯罪的概念内涵？

何谓职务犯罪? 我国法学界的现有观点并不统一。对此可以从主体范围、行为性质等不同角度予以界定，以下仅以主体范围为例予以讨论。关于职务犯罪的主体范围，我国学界较具代表性的有如下三种观点。第一种观点是“国家工作人员说”，认为职务犯罪就是国家工作人员利用职务便利从事的犯罪活动。比如，有学者认为“职务犯罪与其他种类犯罪的重要区别之一，在于其主体只能是国家工作人员”[27]。还有学者认为，职务犯罪的犯罪主体是实施职务犯罪的国家工作人员。职务犯罪是身份犯罪，是具有特殊身份的人，即国家工作人员才能实施而其他人不可能实施的犯罪。其他人即便实施同种行为，也不称之为职务犯罪[28]。第二种观点是“国家工作人员和准公职人员说”，认为职务犯罪是指国家公职人员或视同公职人员利用职务上的便利，滥用职权、不尽职责，破坏国家对职务活动的管理职能，依照刑法应当受到刑罚的行为[29]。第三种观点是“职务人员说”，认为职务犯罪不仅包括国家工作人员职务犯罪，也包括非国有公司、企业、事业单位职务人员犯罪[30]。如有学者认为，可将腐败划分为广义和狭义两种。广义的腐败，是指享有和使用公共权力的人即国家工作人员没有依法正当地运用权力，为国家、社会和人民群众谋福利，即不廉政、不勤政。狭义的腐败即职务犯罪。

笔者认为，“腐败”一般应包括三个核心要素：主体只能是享有和使用公共权力、履行公共职能、提供公共服务的人； 在行为上滥用了公共权力或公共资源；目的是为了谋取私利。其总的特点是：在主体上具有身份的特定性，在属性上具有滥权性，在心理上具有利己性，在对象上具有损害公益性[31]。以上三种观点当中，笔者赞同第三种观点，也即“职务人员说”。理由如下。首先，从文理上说，应当正确区分“公务”和“职务”这两个概念。正如学者所言，“所谓公职是公务和职务的总称，公职人员是一个比较清楚、明晰的概念，它恰当地表明了职务犯罪主体所包含的两个互相关联又各不相同的部分：职务与公务”[32]。因此，“职务人员说”符合人们关于“公务”和“职务”两个概念之区分的通常理解。其次，“职务人员说”与美国等世界各国职务犯罪事实特征及概念界定的历史经验和未来趋势相一致。前面已述，美国关于白领犯罪的概念界定日益趋向广义，而且其概念界定的重心所指由过去的公共腐败转变为法人犯罪，广义界定的白领犯罪概念为推进反腐刑事法治开辟了前景。美国的情况表明，企业管理人员实施的职务犯罪如今已经成为美国以及其它主要职务犯罪国家中的主体部分，尤其值得重视。我国当下的职务犯罪当中，由企业家实施的犯罪逐年增加，社会危害更趋严重。例如，有学者通过公共媒体搜索的企业家犯罪当中，2012年的企业家犯罪案件为245例，涉案企业家人数为272人；与2012年相比，2013年的企业家犯罪案件数增加89%，涉案企业家人数增加120%[33]。可见，鉴于我国企业家犯罪日趋严重的严峻形势，将企业型犯罪纳入职务犯罪刑事治理体系当中有利于贯彻从严惩治职务犯罪的政策观念。最后，“职务人员说”与新时期针对性地解决我国反腐刑法中的突出问题这一要求相吻合。众所周知，随着我国经济体制的继续转轨以及市场经济的不断发展，各种所有制经济的地位更加平等，在这种新的时代背景下，以前那种可以区分所有制经济的观念做法已经变得越来越不合时宜。总之，在职务犯罪的内涵理解问题上主张“职务人员说”，一方面合乎当下我国经济社会快速转型的社会背景，另一方面也与国际社会强化惩治职务犯罪的普遍做法相一致。

(四)中美职务犯罪刑法规制之比较

反腐的法律规制包括法律及规范体系建设以及《刑法》《刑事诉讼法》等核心部门法等几个层次。就反腐的法律体系建设而言，中国目前没有专门的反腐败立法。涉及腐败的规范方面，我国除了《刑法》《刑事诉讼法》中关于查处腐败犯罪的规定之外，还有相当数量的法律法规和党纪党规当中也包含了关于反腐败的规定。这些规范大致分为四类：第一类是内容涉及反腐败问题的法律；第二类是内容涉及反腐败问题的行政法规；第三类是内容涉及反腐败问题的部门规章；第四类是内容涉及反腐败问题的党内规定( 中共十八大以来的新规定)。可以说，这种以党纪为主以预防为主的分散型立法是当前我国反腐败规范体系的基本特征。借鉴美国立法经验，我国可以在反腐法律及规范体系建设当中添加专门性立法。正如学者所言“根据世界各国的经验，当腐败问题比较严重的时候，集中立法是较好的选择。这既能彰显执政党的反腐决心，也能应合社会民众的反腐呼声”[34]。

此外，反腐刑事实体法方面，职务犯罪的刑法规制包括犯罪化范围以及刑罚处罚两个部分。那么，究竟应当如何评价和展望我国现行刑法中关于职务犯罪的实体法规定？以刑罚处罚为例，将中美两国代表性职务犯罪罪名的刑罚措施比较如下(参见表2)。

表2 中美两国若干职务犯罪处罚措施比较一览

从表2可见，职务人员损毁金融票据的犯罪，美国刑法规定的最高刑罚为20年监禁；我国刑法最高为5年有期徒刑。涉及垄断方面的犯罪，美国刑法规定的最高刑罚为10年监禁，针对个人的最高罚款额度为100万美元，针对企业的最高罚款额度为1亿美元；我国刑法最高为5年有期徒刑，单处或并处罚金。内幕交易犯罪，美国刑法规定的最高刑罚为10年监禁和100万美元以下罚金；我国刑法最高为10年有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金。综上可见，单从自由刑看，除中美两国刑法中的内幕交易犯罪最高刑均为10年监禁或徒刑之外，损毁金融票据的犯罪和垄断相关犯罪方面，美国刑法规定的处罚都明显要重(美中两国的最高刑分别是20年对5年，10年对7年)。以上情况至少大体上说明：美国对职务犯罪的刑罚处罚比我国刑法明显要重。由此，那种认为我国职务犯罪的刑罚比美国要重的观点是没有依据的。如有学者认为“对腐败犯罪的处罚，不仅在国际公约中，而且从世界其他各国刑事立法的实践来看，体现轻刑化的趋势尤为明显”[35]。

总之，与美国职务犯罪的刑罚措施比较，我国职务犯罪的刑罚措施整体上看明显偏轻，未来在刑法修订时可考虑予以适当提高。

此外，完善我国惩治职务犯罪的刑法制度，不仅需要单件法律上的修订改善，从长远看还需要针对刑法中的职务犯罪规定进行体系结构上的调整。这种体系结构上的调整至少可从如下两个方面着手：一是从立法理念、体系结构等顶层设计层面厘清我国现行反腐刑法的缺失不周并予以相应调整；二是从犯罪化范围、罪责均衡、规范衔接、术语凝练、条文简约等立法技术层面识别我国现行反腐刑法的细致疏漏并予以相应改善。比如，现行反腐刑法未能在基础观念上体现出职务犯罪日益严重的社会危害性，未能就腐败犯罪的行为类型、罪名设置、罪状描述以及法定刑幅度等进行清晰、简明、集中的整合，等等。正如学者所言：“我国刑法在反腐败领域的功效之所以不高，是和立法的设计、用语的繁复有关的，我国刑法基于身份区别了公务贿赂与商业贿赂，并给予差别待遇，从而使我们的反腐败刑法成为了一个复杂和低效的法律体系。对此，笔者建议走简约的反腐败立法路径，降低犯罪门槛，打破身份或者所有制束缚，消除差别待遇。”[22]330再如，鉴于职务犯罪分散规定在刑法分则的四个章节中，一般人难以掌握具体罪名的分布情况，在一定程度上影响了广大群众对国家机关及其工作人员职务行为的监督，也不利于反腐败斗争的深入进行。因此有必要对刑法中的具体职务犯罪重新洗牌，按其基本行为方式，重构我国刑法中的职务犯罪体系。可以创新性地建立以“徇私舞弊”“滥用职权”和“玩忽职守”三种基本行为方式为标志的职务犯罪体系[29]。应当说，上述观点富于远见，未来可以在健全和强化职务犯罪法律制度的整体安排中加以考虑解决。