司法应遵循立法原意维护社会公共利益

张立伟

张立伟中共中央党校教授

我从法理学的角度谈点个人看法。这次会议的主题是严厉打击生产、销售假药行为。首先需要明确的就是什么是生产销售假药行为，更具体的就是什么是假药。今年夏天有关药的事件层出不穷，让人思考应该如何界定假药。

电影《我不是药神》上映后，引发人们对假药的关注。电影热映的过程中，又一位现实中的上海版“药神”翟一平被刑拘，更是在社会上激起强烈争议。在公众的一般认知里，需要治罪的总是危害社会的行为。而“药神”程勇和翟一平给病友代购的抗癌药物，却是在救人。为什么有些在国外早已上市并被病患认为有效的药物，在我国就会被认定为“假药”？这涉及到我国药品管理法对“假药”的定义。《药品管理法》第48条第2款第2项规定：依照本法必须批准而未经批准生产、进口的药品，按假药论处。立法上规定这一条款的考虑在于，第一，相比有些国家地区，我国药品管理标准更高，可能存在购买其他国家地区药品服用后发生不良反应的情况。第二，由于中国人和欧美人体质差异的原因，一些未获进口批文的欧美药品，服用起来剂量也未可全盘照搬。其三，有些药品在运输环节有着特殊的要求，而以代购方式“偷渡”进来，其效能和安全性也难以得到充分保障等。因此，一些国外医学意义上的真药，在我国就成了药品管理法意义上的“假药”。

我国《刑法》第141条规定了销售假药罪，其实在2011年前，“足以严重危害人体健康”是其构罪要件；但2011年《刑法修正案(八)》出台，这一要求被删除。这意味着此后无论有无造成危害社会后果，销售假药一概入罪。这一严厉规定有时候会出现打击面过宽的问题。在2014年“药神”原型“陆勇代购案”发生后，最高法、最高检即以出台司法解释的方式做了补充，其联合发布的《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款规定为：“销售少量根据民间传统配方私自加工的药品，或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”

尽管如此，上述解释，并没有改变假药的定义。对假药的打击，对药品监管秩序的维护，与人们保护生命健康的权利发生了冲突。对于癌症等重病患者关于进口“救命药”买不起、拖不起、买不到的问题如何解决？国务院总理李克强曾作批示，要求有关部门加快落实抗癌药降价保供等措施。总理两次主持召开国务院常务会议，决定对进口抗癌药实施零关税并鼓励创新药进口、加快已在境外上市新药审批、落实抗癌药降价措施，并要求将进口创新药特别是急需的抗癌药及时纳入医保报销目录。但是这些政策落地尚需时日。舆论中有人呼吁，应该重视“医学真药和法律假药的矛盾”，应该“站在医学的角度界定假药”。

很快，另外一起事件又发生了，长生疫苗事件震惊全国。人们对于疫苗造假行为深恶痛绝，总理称突破了人们的道德底线。假疫苗毫无疑问是假药的范畴。因而，由于假疫苗事件引发的加大药品监管力度，严厉打击疫苗造假，严厉打击生产销售假药的呼声高涨。事实上，从刑法上有关生产销售假药行为入罪的规定来看，数次刑法修正的总体思路，就是降低生产、销售假药罪的入罪门槛，增加其刑罚的严厉程度，从结果犯到行为犯的转变，充分彰显了刑法对假药犯罪的严厉处置态度。

在此前提下，讨论如何界定假药，如何界定生产和销售假药行为非常重要。我认为有三个方面的考虑非常重要。

1．不应混同刑法上与行政管理上的假药。药品管理法中对于假药的界定相对而言，是比较宽泛的。刑法直接采用药品管理法对药品的定义容易混淆行政违法与刑事犯罪社会危害性不同的本质区别，刑法上假药含义的宽泛也会造成刑法权威的弱化和打击不力的后果，与其如此，还不如缩小范围，重其所重，轻其所轻，坚持做到有罪必罚，反而更能取得较好的效果，应考虑在刑事司法实践中严格假药的判断标准。

2．区分生产和销售环节的假药认定。药品的特殊性，决定了其质量在生产商和销售商手中掌控，民众除了被动接受以外别无选择。民众选择的被动性和药品安全的重要性决定了药品生产者和销售者必须承担最高标准的保障用药安全义务。但是，相对而言，生产环节处于源头，又重于销售环节。必须严格药品生产的质量认证规范和标准。明确不按照法定的药品生产工艺流程生产出来的就是属于假药，用工业原料而不是法律规定和药监部门确定的医用药品原材料生产药品，更应当认定为假药，要严厉打击，应加重监管者的责任处置力度，特别是司法部门更应该支持药监部门的执法和处罚，以保障人民群众身体健康安全为原则，而不应该片面维护一方当事人的利益，更不应该以侵害社会公共利益和公众健康安全为代价。因此，药品的GMP认证和GSP认证是非常有必要的。

3．对病人获得药品救治的权利与药品质量的国际标准给予充分的考虑。有些药品虽然是生产商借用相关药品生产资质，进行生产销售，没有自己的知识产权，但在国际社会已经公开了该药品生产的工艺流程，已经不存在相关知识产权问题的药品，应该以维护和保障病人获得药品救治权利为原则，在其合法生产的前提下，督促其完善相关生产手续。

总之，司法执法不能机械主义，不能教条主义，不能滞后于社会的发展进步，更不能为了维护个别利益，而置国家、社会公共利益和公众身体健康安全而不顾，埋下社会公共安全隐患。特别是司法要树立正确的司法审判价值导向，要全方位地彰显社会的公平正义，不能让违法者从违法合同中受益，更不能让违法者从侵害国家、社会公共利益和公众身体健康安全中获利。