未经许可生产种子的不构成非法经营罪

武合讲

武合讲 男，中国遗传学会会员、中国农学会会员、中国法学会会员。1997年取得律师资格从事律师执业，先创办山东信法律师事务所，后转入山东贵和律师事务所，任副主任和专职律师，专业处理农作物种子和种业科技成果保护法律事务。办理了大量的大田作物、蔬菜、中药材和食用菌等种子案件和品种推广案件以及种业科技成果保护、种业技术秘密保护、育种专利和品种权保护案件，均为重大疑难案件。例如，2013年和2014年公安部通报的伪劣种子典型案件的50%以上，均由武合讲律师承办。

参加了历届全国农业知识产权研讨会和《种子法》修订论证。受河南省、江苏省、天津市等省市农业主管部门的邀请，对种子执法人员、种子管理人员和种子经营者进行培训。著有《农业知识》，在《中国蔬菜》、《中国种业》和《种子世界》等期刊发表论文200余篇。

《种子法》规定，生产经营种子的，应当办理种子生产经营许可证；除本法另有规定外，禁止任何单位和个人无种子生产经营许可证或者违反种子生产经营许可证的规定生产、经营种子。依据上述规定，种子属于法律规定的限制买卖的物品。《刑法》规定，违反国家规定，未经许可经营法律规定的限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节严重的，构成非法经营罪。有关司法解释将经营数额或者违法所得作为扰乱市场秩序情节严重立案追诉非法经营罪的标准。上述规定，是司法机关追究未办理种子生产经营许可证生产主要农作物种子或者转基因种子行为人非法经营罪的主要依据。司法实践中，未办理种子生产经营许可证生产主要农作物种子或者转基因种子被追究非法经营罪的案例大量存在。作者认为，未经许可经营种子扰乱市场秩序情节严重的，构成非法经营罪；未经许可生产种子的，不构成非法经营罪。

1 从事非商品种子或者非主要农作物种子生产的，不实行许可制度

因为缺少须经许可的要件，所以未经许可从事非商品种子或者非主要农作物种子生产的，不构成非法经营罪。

1.1 从事非商品种子生产的，从事非主要农作物种子生产的，不实行许可制度

自2000年12月1日起施行的 《种子法》（下称原 《种子法》）第二十条规定：“主要农作物和主要林木的商品种子生产实行许可制度”。自2016年1月1日起施行的《种子法》（下称现行《种子法》）第三十一条第四款再次规定：“只从事非主要农作物种子和非主要林木种子生产的，不需要办理种子生产经营许可证。”依据上述法条规定，从事非商品种子及非主要农作物种子生产的，不实行许可制度。

1.2 未经许可生产非商品种子的，不构成非法经营罪

“产品”与“商品”，在生产、流通过程中处于不同的阶段。“产品”处于生产阶段，“商品”处于流通阶段。用于交换的 “产品”，才为“商品”。种子生产经营者自己组织生产或者委托他人生产的种子供自己使用的，不用于交换，不属于商品种子。无论是主要农作物或是非主要农作物，生产非商品种子的，都不实行许可制度。不办理种子生产许可证生产非商品种子的，不构成非法经营罪。

1.3 未经许可生产非主要农作物种子的，不构成非法经营罪

原《种子法》第七十四条第三项规定，主要农作物是指稻、小麦、玉米、棉花、大豆以及国务院农业行政主管部门和省、自治区、直辖市人民政府农业行政主管部门各自分别确定的其他1～2种农作物。现行《种子法》第九十二条第三项规定：“主要农作物是指稻、小麦、玉米、棉花、大豆”。依据上述规定，2016年1月1日以前未取得种子生产许可证生产不是稻、小麦、玉米、棉花、大豆以及国务院农业行政主管部门和省、自治区、直辖市人民政府农业行政主管部门各自分别确定的其他 1～2种农作物的种子的，不违反国家规定，不构成非法经营。2016年1月1日以后未取得种子生产许可证生产不是稻、小麦、玉米、棉花、大豆的种子的，不违反国家规定，不构成非法经营罪。

2 种子生产的活动空间是田间

种子生产的活动方式是种植和采收。种子生产不涉及市场和经营，不扰乱市场秩序，不构成非法经营罪。

2.1 种子生产和种子经营的区别

《农作物种子生产经营许可管理办法》（农业部令2011年第3号）第三十二条规定：“本办法所称种子生产，是指种植、采收、晾晒或者烘干种子的活动。本办法所称种子经营，是指对生产的种子进行清选、分级、干燥、包衣等加工处理，以及包装、标识、销售的活动”。《农作物种子生产经营许可管理办法》（农业部令2016年第5号）第三十条规定：“本办法所称种子生产经营，是指种植、采收、干燥、清选、分级、包衣、包装、标识、贮藏、销售及进出口种子的活动；种子生产是指繁（制）种的种植、采收的田间活动”。

2.2 种子生产的活动方式是种植、采收，缺少经营要件，不构成非法经营罪

种子生产是指繁（制）种的种植、采收的田间活动。种子的种植、采收，不属于种子经营。缺少种子经营要件，种子生产不构成非法经营罪。

2.3 种子生产的活动空间是田间，缺少市场要件，不构成非法经营罪

种子生产是指繁（制）种的种植、采收的田间活动。种植生产的活动空间不涉及市场，不涉及流通，不可能扰乱市场秩序。种植、采收的种子未进行清选、分级、包衣等加工处理，未进行包装、标识、附有标签和使用说明，就不能销售。不进入市场销售，就不可能扰乱市场秩序。缺少扰乱市场秩序的要件，种子生产不构成非法经营罪。

3 生产的种子，是加工商品种子的工业原料，不是农业生产资料

缺少经营数额，不构成非法经营罪。

3.1 生产的种子不是销售的种子

无论是种子生产经营者自己组织生产的还是委托他人生产的种子，都必须由种子生产经营者对生产的种子进行清选、分级、干燥、包衣等加工处理，以及包装、标识，符合国家或者行业标准，附有标签和使用说明，才属于现行《种子法》第四十一条规定的销售的种子。不是销售的种子，不得进入市场销售。不进入市场销售，就不可能产生扰乱市场秩序的结果。

3.2 生产的种子不是农业生产资料

生产的种子，只可作为加工、分级、包装、标识商品种子的工业原料供应给种子经营者使用，不可作为农业生产资料销售给种子使用者使用。未经加工、分级、包装，未经分级符合国家或者行业标准，未附有标签和使用说明的种子，即当然是没有标签的假种子，又可能是不符合国家或者行业标准的劣种子。因为《种子法》规定禁止生产经营假、劣种子，所以禁止将生产的种子销售给种子使用者使用。生产的种子不能销售，不能销售就没有经营数额，没有经营数额就不构成非法经营罪。

3.3 回收种子不是买卖种子

种子经营者根据 《农作物种子种植回收合同》回收种子生产者生产的种子，是种子经营者收回利用自己提供的繁殖材料生产的自有种子，而不是购买他人所有的产品。种子经营者回收种子生产者生产的种子，向种子生产者所支付的费用，包括种子生产者的劳务报酬及其为生产种子所垫付生产资料的折价补偿，不是购买种子的价款。种子经营者回收利用自己的繁殖材料生产的种子所付出的代价，既不是经营数额，更不是违法所得。

种子生产者根据《农作物种子种植回收合同》向种子经营者交付生产的种子，收取的劳务报酬及其为生产种子所垫付生产资料的折价补偿，不属于经营数额和违法所得，不成为非法经营罪的构成要件。

4 对未经许可生产种子的追究刑事责任，缺少法律依据

4.1 对未经许可生产种子的追究刑事责任，缺少法律依据

现行《种子法》未规定违反许可制度的追究刑事责任。现行《种子法》第七十五条规定，因生产经营假种子犯罪被判处有期徒刑以上刑罚的，种子企业或者其他单位的法定代表人、直接负责的主管人员自刑罚执行完毕之日起五年内不得担任种子企业的法定代表人、高级管理人员；第七十六条规定，因生产经营劣种子犯罪被判处有期徒刑以上刑罚的，种子企业或者其他单位的法定代表人、直接负责的主管人员自刑罚执行完毕之日起五年内不得担任种子企业的法定代表人、高级管理人员。与现行《种子法》第七十五条、第七十六条规定不同的是，第七十七条没有规定 “因未取得未按照许可证生产经营种子犯罪被判处有期徒刑以上刑罚的”对种子企业或者其他单位的法定代表人、直接负责的主管人员剥夺政治权利。依据上述规定，未经许可生产种子的不被判处有期徒刑以上刑罚，种子企业或者其他单位的法定代表人、直接负责的主管人员不被剥夺政治权利。对未经许可生产种子的追究刑事责任，缺少法律依据。

4.2 对未经许可生产种子的追究刑事责任，不符合公平原则

原《种子法》第二十条规定“主要农作物和主要林木的商品种子生产实行许可制度”。现行《种子法》规定：“只从事非主要农作物种子和非主要林木种子生产的，不需要办理种子生产经营许可证”。依据上述法律规定，从事非主要农作物种子和非商品种子生产的，不实行许可制度。因为从事非主要农作物种子和非商品种子生产的不实行许可制度，所以从事非主要农作物种子和非商品种子生产的，既不承担行政责任，又不承担刑事责任。

虽然主要农作物种子和商品种子的生产，较非主要农作物种子和非商品种子的生产，对保障农业生产安全和农民利益更为重要，应当加强管理，但是仅仅因为生产的标的物存在主要农作物种子和非主要农作物种子之别，商品种子和非商品种子之别，就对未经许可生产主要农作物种子和商品种子的，既追究行政责任，又追究刑事责任，显然不平衡、不公平。