连载

律师智胜——艺术诉讼法经典案例解析

汪腾锋

“浑水摸鱼”巧避己过彰敌错出奇制胜博弈贵金属网络交易案（下）

我们对这种法律上侵权与合同违约似乎竞合又四不像的经济纠纷进行了反复思考、琢磨研究后发现，目前，所谓黄金白银贵金属网上期货交易，实质属于法律界限不明、政府监管不力、经营手段非法、市场秩序混乱、民众损失惨重的一种经营形式，而且，社会舆论对这种新经营形式、新经济形态，有着大量负面报道的披露，特别是2014年“3·15”消费者权益日之际，中央电视台在国家相关部门配合下，对这种黄金白银贵金属网络交易新经济模式给广大参与者造成的巨大经济损害、财产损失及其背后黑幕进行了“大起底”。

收集到这些关于黄金白银贵金属网络交易的负面报道后，我方律师巧妙地将它们穿插于法庭辩论中，在法庭辩论发言时，我方律师着力渲染黄金白银贵金属公司网络交易经营的危害和不法，而我方委托人——原告陈某峰女士也正是因为遭受类似不法经营的危害，才无辜地损失了巨额财产，身心几乎被这可怕的不幸和痛苦击垮……

经过我方充满感情的辩论发言，审案法官充分了解到了本案的社会背景与实质，对我方当事人产生了高度同情，对涉嫌非法进行黄金白银贵金属网络交易经营的被告——昆明某贵金属贸易有限公司深圳分公司产生了强烈的责任认定。由此，在审案法官的内心天平上自然产生了法律正义的倾斜，该案的判决结果无疑自然地朝着有利原告受害方倾斜了……

陈某峰起诉昆明某贵金属贸易有限公司深圳分公司非法交易案，是典型的非常见、非常规、非常态的经济纠纷案，一般情况下，审案法官会根据谁主张谁举证的原则，在案件表面证据不足、被告方又过错隐秘的情况下，不会自讨麻烦，主动去深查细究案件背后的隐情，更不会主动对案件展开调查、鉴定等工作。因此，原告方陈某峰的侵权诉请大体上是很难得到支持的，甚至在程序上就可能被驳回而败诉；另外，如果陈某峰与昆明某贵金属贸易有限公司深圳分公司进行合同纠纷诉讼，则更没有胜算，因为，表面上投资人很难抓到经营者的合同过错。

我方律师正是预感到本案表面上事实证据特别缺失，很难以法律上的明确规定，进行简单直接的是非判断，更无法清楚地判明双方责任，因此，首先把精力放在渲染、强调并突出被告方——昆明某贵金属贸易有限公司深圳分公司这种黄金白银贵金属网络交易经营行为与经营企业涉嫌违法、违规和造成的侵权、损害及随之而来的社会普遍责难，甚至已成为一种社会祸害的“宏观”过错上，以此为突破口，令审案人员在主观是非责任上产生认同感，再引导审判人员跳出案情表象的简单细节、违法过错不够明显等瑕疵局限，愿意不厌其烦地深入思考，认真深查细究，直至查明事实真相，判明是非责任，最终认定了被告方——昆明某贵金属贸易有限公司深圳分公司有着严重违法侵权的过错责任。

在代理过程中，律师巧妙地使用“浑水摸鱼”之计，极力突出本案属于网络时代新经济形态下衍生的经营法律过错责任认定疑难案件，深刻描述一个投资者无辜上当受骗遭受重大经济损害的纠纷本质，淡化原告方陈某峰自己由于贪财盲信被骗而导致的投资过失，揭示被告方经营无序、管理失控、交易混乱的过错。终于在一审获得法律认同，得到此类案件中罕见的完胜结果，相关法院判决被告昆明某贵金属贸易有限公司深圳分公司承担全部赔偿责任。

结案启示：

陈某峰虽然胜诉，被告方经营混乱、涉嫌违法甚至犯罪的过错和责任也都难以排除；但平心而论，陈某峰自己也无可置疑地存在着很大的过失：谋财贪利，盲目轻信，草率签约（跟着被告公司的业务人员到银行开立账户与被告公司的黄金白银贵金属交易平台办理了关联），很显然，陈某峰自己是负有不可推卸的自然人行为自我承担的法律责任的。

由于本案属于新经济形态下衍生的经营法律过错责任认定问题，案情复杂、过错隐秘、证据零散、难于判断，因此，在面临如此混乱复杂的案情情况下，如何感染引导法官产生认同感，堪称是制胜的要诀。为了做到这一点，我方充分运用艺术诉讼法的情理高度融合技法，用情理感染打动、引导法官，使法官去深查细究被告公司的经营过错。

如果用常规的诉讼技法，就案论案，就事论事，按部就班，“严格”按照相关法律固有的条例、规定去对照事实举证的话，我方的辩论发言自然会“苍白无力”，难以形成确凿有效的合法证据链！也很难让主审法官清楚地判明是非，可能会陷入原告陈某峰证据不足、有苦说不出、有冤无处申、被骗吃闷亏的尴尬委屈境地。

但显然，要做到以艺术诉讼技法出奇制胜，从而扭转被动局面也绝非易事，个中法律博弈、技巧交涉的难度不小。在司法实践中，因为自己贪利、轻信、草率而被骗遭受巨额损失却告不赢骗子或骗子公司的案例比比皆是，本案的胜诉可以说是为数不多的个案。这主要得益于我方在诉讼博弈中，特别是在法庭论辩中，采用了类似“浑水摸鱼”的计谋策略：

首先，借助宏观上社会舆论普遍对类似被告的经营者及类似经营行为存在严重违法经营乱象的责难，从认知上对被告非法经营行为据实引证大加挞伐。其次，竭力引发司法审判人员对被告的群体憎恶感，引导审案法官对被告非法经营行为的过错责任，产生清楚的认知，对我方的代理意见产生思维认同，推动法官朝我方预定的方向对案件深查细究，直至查明被告的过错事实，判决我方的当事人——原告陈某峰胜诉。这无疑是在“搅浑”的水中幸运地摸到了一条鱼！

被告方自然不服一审的判决结果，又上诉至深圳市某级人民法院。可惜的是，我方的当事人陈某峰由于一审赢得非常彻底，以为二审对方翻案谈何容易，自己也一定会赢得毫无悬念。于是，为省下一点律师费另请了别的律师作为其二审诉讼代理人，结果却完全验证了我方的上述见解——其二审诉讼却又以失败告终。

该案二审经过三个月的审理，终于在2016年1月下发了终审民事裁定书，认为：该案一审判决上诉人（原审被告）昆明某贵金属贸易有限公司深圳分公司具有过错责任的诸多事实不清，证据不足，不能认定。因此裁定撤销一审民事判决，发回原审重新审理……

说起来，民事案件的是非对错判定是按照高度盖然性原则、由法官依法用自由裁量权决定的，显然，陈某峰后来委托的代理律师在二审中没能继续说服法官认同昆明某贵金属贸易有限公司深圳分公司的黄金白银贵金属交易平台或系统经营行为违法，存在巨大过错，从而造成了陈某峰的巨额财产损失这一结论，反被对方的狡辩理由说服了二审法官，案件发回重审。

而面对二审主审法官质疑的诸多问题，如陈某峰自身存在的一定过错和责任等，无论是贪财疏忽，还是无知被骗，作为自然人，她自己都负有不可推卸的失误和过错责任，她委托的二审代理律师就事论事，依法按规，无疑是毫无说服力的。所以，陈某峰在二审中败诉可以说是必然的。