浏览器拦截视频广告行为的认定研究

2018-09-22丁祥

财税月刊 2018年6期

丁祥

摘要数字网络时代，经常出现新的商业模式和新的法律问题。许多行为学术界都存在争议，合法性仍有待讨论，而浏览器拦截视频广告就是这样一个有争议问题的典型例子。本文由“腾讯诉世界之窗案”引发思考，讨论了中国的竞争关系、特定性损害和不正当竞争的认定，分析了实践中法院裁判的差异，探讨了其背后的原因及存在的问题。最后，基于对市场竞争机制的考量和对消费者利益的考量，思考中国不正当竞争认定的新方向。

关键词浏览器拦截视频广告；竞争关系；特定性损害；不正当竞争的认定

一、引言

随着互联网的发展，传统媒体向数字媒体转变，基于广告的商业模式已成为在线视频服务提供商的常态。数字网络时代，经常出现新的商业模式和新的法律问题。许多其他行为学界是有争议的，合法性也有待讨论。浏览器拦截视频广告是这类有争议问题的典型例子。

本文首先以2018年1月北京朝阳知产受理并判决的“腾讯诉世界之窗浏览器不正当竞争纠纷案” （下称“腾讯诉世界之窗案”）的基本事实引发思考，从典型案例管窥浏览器拦截视频广告行为的认定，接着分析了中国对竞争关系的认定和特定性损害的认定，然后分析了实践中法院裁判的差异，探讨了其背后的原因和存在的问题。最后，基于对市场竞争秩序考量和消费者利益衡量，思考今后中国特有的不正当竞争行为认定和规制的新方向。

二、“腾讯诉世界之窗案”基本事实

原告深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯）系“腾讯视频”网站的合法经营人，对该网站依法享有经营收益权。“世界之窗浏览器”软件系北京世界星辉科技有限责任公司（以下简称世界星辉）开发经营，该浏览器设置有广告过滤功能，用户使用该功能后可以有效屏蔽腾讯网站在播放影片时的片头及暂停广告。世界星辉的上述行为使得腾讯不能就网站影片的片头及暂停广告获取直接收益，遭受了经济上的损失。而世界星辉屏蔽广告的行为，提升了其用户的使用体验度，获得其商业价值的提升，腾讯认为其行为极大地损害了公司的合法权益，为维护公司的合法权益，向法院起诉世界星辉不正当竞争。

法庭判决：不构成不正当竞争，驳回原告腾讯全部诉讼请求。

此案属于一审判决，打破了法院在不正当竞争纠纷中对腾讯一直以来的“青睐”，在线视频服务商在浏览器拦截广告纠纷中首尝败绩。这一判决带来的冲击影响及其反映的法律问题值得进一步讨论。

三、竞争关系的认定

（一）中国法院对竞争关系的评估和识别

近几年来，中国法院对广告拦截行为做出了一系列的裁决，其中最主要的一个是爱奇艺诉极科极客，北京法院在2015年列出的知识产权法十大创新案例。北京知产的判决指出，互联网时代跨界经营、混业经营的情况明显增加，呈现出行业界限模糊的特点，硬件经营商可以（实际上已经）从事在线视频服務，在线视频服务提供商也可以（实际上也已经）从事硬件经营行为，业务领域不同的经营者，随时可能由于行业扩张和业务领域的扩大而形成竞争关系。法院还认为他们的关系是一个零和游戏，一个公司获利以牺牲对方的损失为代价。通过这种推理，法院认定了爱奇艺与极科极客两者之间的竞争关系。

由此，中国法院对竞争关系的认识比较广泛，公司目前的业务范围在竞争关系方面并不重要，中国法院宁愿考虑未来的可能性。

（二）世界星辉与腾讯存在真正的竞争关系

腾讯以不正当竞争为由起诉世界星辉，首先要证明两者在市场环境中存在竞争关系。就业务领域而言，一方经营的是视频播放，一方经营的是浏览器的开发运营，双方没有直接竞争。但互联网时代下的经营竞争、经营利益日益交织，行业界限日益模糊，跨界经营日趋便利。双方实现商业目标，获得商业利益的途径都是网络，往往存在一样的网络用户。世界星辉与腾讯的利润平台、渠道和对象是一致的，两家公司的商业利益相互交叉、密不可分，只把竞争关系限定在同业竞争对手之间太狭隘，会排除许多事实上的竞争行为，不利于中国规范市场竞争行为。《反法》旧文（1993版）对不正当竞争行为的定义，没有规定严格的竞争关系。

由此，本文应该得出结论，它们之间存在真正的竞争关系。

四、特定性损害的认定

（一）特定性损害是识别不正当竞争的因素

市场竞争机制的突出特点是天然的对抗性，普遍逻辑是适者生存。竞争是必要的，有竞争就会导致损害，由于竞争行为导致市场主体受到损害，就草率地认定为不公平竞争是欠妥的。竞争性损害属于中性，属于常态，不可以单独把损害本身当作识别竞争行为合法性的倾向性要件，特定的损害才是不正当竞争的一个评价因素。

（二）世界星辉未对视频网站经营者造成特定性损害

首先，世界星辉无主观故意。世界之窗浏览器不以拦截广告功能为主要宣传，不引导用户开启，启动页面不出现该功能介绍，多数用户不知该如何使用，甚至不知晓世界之窗广告拦截功能的存在。

其次，世界星辉公司没有针对性。世界之窗广告拦截功能全面，没有单一性、指向性和针对性，这充分表明，世界星辉充分考虑腾讯视频的商业利益，避免给腾讯带来无任何躲避条件的特定性损害。

最后，腾讯公司自己的QQ浏览器也开发并使用了广告拦截功能，这充分体现，浏览器开发广告拦截功能是一项普遍功能，成为常见的商业选择、行业惯例。

如此而言，世界星辉开发的广告

拦截浏览器，没有给腾讯的在线视频业务带来单一性、指向性和针对性，无任何躲避条件的特定性损害。

五、实践中法院裁判的差异

原先“优酷vs猎豹浏览器” “爱奇艺vs UC浏览器”案中法院认定浏览器拦截广告行为构成不正当竞争。最近“腾讯vs世界之窗浏览器”“芒果TVvs720浏览器” 案中法院认定浏览器拦截广告行为不构成不正当竞争。

造成上诉差异的原因在于广告支持的商业模式在中国是非常重要的。中国文化缺乏著作权的概念，版权意识薄弱。在中国互联网资源自由传播，大都可以在线免费获得，培养公众关注知识产权和著作权的难度很大。广告支持的商业模式已经成为解决盗版的方案，由于目前没有更好的商业模式可供选择，应知识产权保护的政策要求，中国政府和法院希望保持这种模式。这解释了法院裁判中“优酷vs猎豹浏览器”“爱奇艺vs UC浏览器”案构成不正当竞争的特殊原因和政策理由。

2018年新版《反法》开始实施，与旧版本相比，第二条第2款改变了不正当竞争行为的重要内容和概念要件。“扰乱市场竞争秩序”被放在“损害其他经营者或者消费者的合法权益”之前，强调“市场竞争秩序”是首要因素；增加了“损害消费者合法权益”的新内容，市场秩序、经营者权益、消费者权益三位一体，进一步完善不正当竞争行为损害认定范围，保护消费者权益是《反法》重要立法理念之一。新的《反法》实施后，法院的判决也发生了变化，这解释了法院裁判中，“腾讯vs世界之窗浏览器”“芒果TVvs720浏览器”案不构成不正当竞争的特殊原因和政策理由。

以上司法裁判启示笔者，基于市场竞争秩序考量、注重消费者利益衡量，可能是中国不正当竞争认定的新方向。

六、中国不正当竞争认定的新方向

（一）认定不正当竞争行为应基于市场竞争秩序考量

1.现有商业模式面临冲击与机遇

在更好地解决广告拦截问题时，需重新思考基于广告的商业模式是否应受到法律保护，中国是否应永远保持这种商业模式，法律是否开辟了发展新商业模式的空间。

2018年初，谷歌证实Chrome浏览器内置的广告拦截器将在2月15日上线，这更像是谷歌推动广告拦截的举动，Chrome的强大市场地位意味着它有能力迫使广告商和网站遵守谷歌广告代码中的最低标准，消除恼人的弹窗广告。它还推出了一项名为“资本选择”的服务，允许网站邀请用户使用广告拦截器支付少量费用浏览网页。

可见，在线商业模式正在发展，法律对现有的商业模式提供强有力的保护是不明智的，会使得技术的发展和竞争受到阻碍。据经济学家Joseph Schumpeter，维持经济发展的根本动力是“对旧商品或方法的創造性破坏”。广告拦截技术既是现有技术和商业模式的挑战，也是机遇。

2.《反法》的宗旨是保护市场竞争秩序

过去法院的做法对中国的市场竞争秩序产生不利影响，因为其客观上保护了现有商业模式。互联网本身就是创意产业，它将适应进化过程中的不同情况，法律干预应谨慎，不应妨碍技术、市场结构和独立竞争的发展。开发技术和新的商业模式，而不是让法律行动威胁市场参与者的创新意愿，才能保护市场竞争秩序。

就腾讯诉世界之窗案而言，法院指出，当认定竞争是否正当，应在市场竞争秩序基础上考量。《反法》体现了社会法的特征，我们需要考虑整个社会的利益，社会公共利益不仅是竞争双方的利益，还有广大网络用户的利益。

可见，市场竞争机制将迫使在线内容提供商尝试从未考虑过的想法和商业模式。立法者和法院应该在旧有商业模式和新技术之间取得平衡，进一步刺激新技术和商业模式的发展，而不是保护旧模式。

（二）认定不正当竞争行为时应注意消费者利益衡量

新《反法》实施的大背景下，突出了对于“消费者的合法权益”的保护，尊重消费者自身意愿。

中国消费者有着不同的文化取向，对网络广告的信任度很低。互联网运营商和广告商的竞价、虚假医疗等行为触及了消费者的底线，牺牲了用户体验，失去消费者的信任，这又将危及提供免费和优质内容的广告，旧模式陷入恶性循环，沙丁鱼群可能需要鲢鱼的加入。

一旦技术普及，禁止人们使用是困难和不可能的。《消费者法》第九条规定：“消费者有权自行选择商品或服务”。腾讯可以在未经用户同意的情况下绑定视频和广告服务，用户也可以选择使用浏览器拦截功能，用户选择视频服务并使用浏览器广告拦截服务，这是消费者的自主选择。法律应该保证用户自由选择的合法权利。作为运营商，腾讯也应该保证用户的合法权益和基本自由。

七、结语

在线内容提供商希望保持目前的商业模式，用户希望在互联网上拥有自主权，两者将继续抗争。广告拦截浏览器既是挑战，也是机遇，如果市场最终能使两者达到平衡，法律就不应该干预，在没有证据表明广告拦截的危险性时，政府和法院禁止广告屏蔽软件是不合适的。广告拦截浏览器不是互联网行业的敌人，它将激励和引导互联网产业进入新一轮的自主竞争，同时广告拦截浏览器是个人的独立选择，符合公共利益和消费者的利益。

市场竞争秩序的内涵不断变化，法院裁判已基于此做出了不同的判断，这代表了中国互联网行业和广告商的正确方向。法律必须更审慎、动态地看待竞争行为的合法性，提倡新兴技术，为市场结构的发展和自主竞争保驾护航，促进新商业模式的发展。

参考文献：

[1]北京市朝阳区人民法院：（2017）京0105民初70786号.

[2]楼仙英：浏览器广告屏蔽：何去何从（一）——从爱奇艺赴美上市说起，China law insight.

[3]蒋强.路由器屏蔽视频广告是否构成不正当竞争[N].中国知识产权报，2016-01-20（008）

[4]《互联网广告管理暂行办法》，2016年7月.

[5]李皖奇. 网络广告屏蔽软件合法性边界讨论[D].上海大学，2017.

[6]蒋丽丽，梅姝娥，仲伟俊.消费者广告屏蔽行为对媒体广告策略的影响[J].系统工程，2014.29（01）：30-40

[7]王立健.“屏蔽视频广告”的经济法思考[D].烟台大学，2017.

[8]张小强，黎婷婷.广告屏蔽应用对数字传媒业的冲击与应对策略[J].传媒，2017（20）：70-72

[9]史欣媛.利益衡量方法在屏蔽视频广告行为正当性判定中的适用[J].中南大学学报（社会科学版），2017，23（01）：26-33.

[10]孔祥俊.论反不正当竞争的基本范式[J].法学家，2018（01）：50-67+193.