论敦煌莫高窟环境保护与文物保护的协调共进——由《甘肃敦煌莫高窟保护条例》说开去

姜 渊

(浙江财经大学 法学院，浙江 杭州 310018)

敦煌是丝绸之路的节点，以宝贵的历史遗迹与丰厚的文化遗产而著称于世。以敦煌为名的敦煌学，已然从单纯的考古学发展成为一门包含历史、艺术、经济和社会等多方面价值的国际显学。而敦煌学的核心物质载体，则是以石窟艺术、壁画作品与遗书史料吸引世界学者之目光的历史遗迹——莫高窟。因此，保护莫高窟，防止莫高窟受到破坏与侵蚀，是敦煌学发展的基础性工作。关注与研究莫高窟的保护，不仅是在保护中华民族的历史文化成就，而且对整个世界的历史与文明研究有着极其重要的意义。

一、问题的提出

位于河西走廊西端的莫高窟，早在公元四世纪至十四世纪，就一直是佛教文化的圣地。它以汉族文化为基础，吸收了多民族与西域的文化精髓，创造了具有珍贵历史、经济、文化等多元价值的敦煌艺术，被誉为20世纪最有价值的文化发现。然而，由于彼时的中国政府正处于内外交困的境地，无暇顾及莫高窟的保护，造成了大量可移动文物流离失散，大量不可移动文物分崩离析。直到1943年，敦煌艺术研究所成立，才拉开了现代意义上敦煌莫高窟文物保护的序幕。知名敦煌学者樊锦诗教授曾经将莫高窟的保护史分为三个阶段：艰苦创业阶段(1943—1950年)，首任所长常书鸿先生带领全所十余人，克服了设施简陋与人手稀缺的艰苦条件，创设了莫高窟保护与研究的雏形；全面整修时期(1950—1980年)，敦煌艺术研究所改组为敦煌文物研究所，注重吸取科学技术成果，摸索保护办法，积累保护经验；科学保护时期(1980—至今)，在预防为主的原则指导下，对莫高窟进行了全方位、深入地保护与研究[1]。在这三个阶段的演变与发展中，樊锦诗教授着重强调了对莫高窟的文物保护工作从以石窟本体与窟内文物为对象的“单纯抢救”演变为考量灾害、气候、水文、地质的“全方位保护与研究”，明确了未来的保护工作必须将莫高窟的石窟修复、病害防治与周边的环境监测、保护相结合，从而实现莫高窟遗迹的长存与敦煌文化的传承。

可查询的以“莫高窟保护”为主题的研究文献最早见诸于1988年第3期的《敦煌研究》，主要内容是回溯莫高窟保护的历史，展望莫高窟保护的未来[2]。此后，每年都陆续有相关研究的学术文献发表。截止目前，共索引相关文献三百余篇，排除人物传记、领导讲话、报刊新闻等非学术研究的相关文献，共收集、整理与莫高窟保护相关的学术文献共178篇[注]文献索引数据来源于中国知网、万方数据库以及维普资讯网。。通过梳理与分类，莫高窟文物遗迹主要面临以下三大问题：一是洞窟窟体的问题，主要包括崖体崩塌、崖壁风蚀、洞窟渗水等问题；二是洞窟壁画的问题，主要包括壁画酥碱、壁画变色、壁画疱疹、壁画空鼓、壁画起甲等问题；三是洞窟周边环境问题，主要包括极端干旱、温差大、岩基裸露等问题[3]。三大问题中，前两者属于莫高窟遗迹自身所面临的问题，而第三者并不属于严格意义上的文物保护问题。众学者之所以把三者并列为莫高窟文物保护研究的范畴之内，是因为现代科学早已证明，除了莫高窟文物的自身退化与人类活动对其的直接损害以外，莫高窟窟体与壁画所面临的问题与周边的环境因素也具有紧密的联系。崖体崩塌、崖壁风蚀、洞窟渗水等洞窟窟体问题与两方面的环境因素相关联：一是莫高窟先天特定的地质与环境条件，包括崖体中的裂隙走向，风向、沙源与积沙地形，降水不均等等；二是人类活动对莫高窟环境造成的后天影响，包括洞群开挖造成的应力改变，植被破坏引起的水土流失、风阻减少，人工灌溉造成的水源渗漏等[4]。而壁画酥碱、壁画变色、壁画疱疹等壁画问题同样也与环境因素相关联：荒漠化与水土流失促使人们进行人工灌溉，然而人工灌溉造成水分的点源渗透，从而引起石窟盐类结晶，产生壁画酥碱与疱疹问题[5]；人类活动引起莫高窟周边大气环境质量下降，造成洞窟内外温度、湿度、二氧化碳含量、菌群量显著改变，从而诱导或加速了壁画变色、退化等问题[6]10-14。

基于莫高窟文物保护与周边环境因素密切的客观联系，学者们在思考莫高窟遗迹自身保护的同时，也将莫高窟周边的环境保护纳入了文物保护研究的范畴之内。在大气环境保护上，有学者提出通过大气监测、控制交通、改造锅炉等措施，改善莫高窟周边大气环境质量，从而推动莫高窟的文物保护工作[6]13-17；在土地环境保护上，有学者提出通过地仗病害防治、沙害治理、“三废”治理等措施，强化莫高窟岩体与土层结构，从而推动莫高窟的文物保护工作[7]；在水环境保护上，有学者提出通过保护水源、增加水资源利用率、调整供水路线、污水再利用等措施，保证水资源的合理与可持续利用，减少人工灌溉，从而推动莫高窟的文物保护工作[8]。不仅学者们达成了莫高窟环境保护与文物保护协调共进的共识，实务工作者们也将之具化到了实践工作中。在敦煌研究院、美国盖蒂保护研究所、澳大利亚遗产委员会三方合作制定的《敦煌莫高窟保护与管理总体规划》中，既要求做好文物与景观的保护工作，又要求做好环境保护工作，具体包括开展环境气象监测、水文调查和土壤岩层理化分析，采取各种手段改善环境质量，建立文物与环境共同保护的科学机制等[9]。而作为莫高窟文物保护的地方性法律规范，《甘肃敦煌莫高窟保护条例》(以下简称《莫高窟条例》)在整个莫高窟文物保护体系中承担着统领与协调的重任。研究《莫高窟条例》中环境保护与文物保护的协调共进问题，是科学发展之所趋，学术界与实务界之共愿，对莫高窟文物保护工作具有相当重要的意义。

二、《莫高窟条例》的环保局限与原因

环境保护与文物保护的协进是莫高窟文物保护工作的时代所趋，是学术界与实务界之共识。《莫高窟条例》应当顺应所趋、实践共识，将环境保护与文物保护相结合的理念贯彻与落实于自身之中。然而，从现有的规范条文来看，《莫高窟条例》仅仅是一部“就文物保护论文物保护”的法规，而不是一部“环境保护与文物保护协调共进”的法规。究其根源，是《莫高窟条例》错误地理解上位法《中华人民共和国文物保护法》(以下简称《文物保护法》)与自身在文物保护法律体系中的地位所致。

(一)《莫高窟条例》在环境保护上的不足

表1 《莫高窟条例》与《文物保护法》(2002年)对照表

包括文物保护法律体系在内的我国现行立法体系，多为“一元、两级”的“集权+分权”模式。一元指的是依宪法规定，统一、一体的立法体系，两级指的是中央立法与地方立法两大立法等级。《文物保护法》属于我国中央立法级的文物保护法，而包括《莫高窟条例》在内的10部西部世界遗产专项立法[注]10部西部世界遗产立法分别为《四川省世界遗产管理条例》《四川省都江堰水利工程管理条例》《云南省三江并流世界自然遗产地保护条例》《甘肃省敦煌莫高窟保护条例》《陕西省秦始皇陵保护条例》《重庆市大足石刻保护管理办法》《西藏自治区布达拉宫保护管理办法》《云南省丽江历史文化名城保护管理条例》《黔南布依族苗族自治州岩溶资源保护条例》和《阿坝藏族羌族自治州实施〈四川省世界遗产保护条例〉的条例》。属于一般地方立法或民族自治地方立法[10]。其中，《莫高窟条例》是在2002年《文物保护法》第一次修订的大背景下，于2002年12月7日通过，2003年3月1日颁布实施的甘肃省第一部为保护一处文化遗迹的专项立法[11]。基于《莫高窟条例》与《文物保护法》的密切联系，研究《莫高窟条例》中的环境保护与文物保护问题，首先应当将其置于《文物保护法》(2002年)一侧，做条款与内容的比较研究[注]基于莫高窟遗址的文物属性定位，《文物保护法》(2002年)中“馆藏文物”“民间收藏文物”与“文物出境进境”三个章节与《莫高窟条例》关系不大。而“法律责任”章节是对应前文规则条款的责任条款“附则”章节为时效规定，二者都不包含独创的规制对象。故只选取《文物保护法》(2002年)“总则”“不可移动文物”“考古发掘”三个章节与《莫高窟条例》“总则”“保护对象与保护范围”“保护管理与利用”三个章节进行比较研究。(见表1)。

通过《莫高窟条例》与《文物保护法》(2002年)的比对研究，可以发现：《莫高窟条例》是一部完全依循《文物保护法》(2002年)的体例，结合莫高窟遗迹的实际情况而设的“文物保护地方补充法”。其条款可分为三类：一是对《文物保护法》(2002年)的重复宣誓，例如第一条、第三条等，此类条款多为原则性、方针性内容；二是依据中央与地方政府的权力分配，对《文物保护法》(2002年)提及但未做明确规定的内容进行具体与细化，例如第十条、第十一条、第十二条等，此类条款的内容属于《莫高窟条例》对《文物保护法》(2002年)的延展与丰富，但规制范围并未超出上位法预设的内容；三是《莫高窟条例》根据莫高窟遗迹的实际情况，主动发挥地创设条款，例如第二十一条、二十二条、二十六条等，此类条款的规制范围未被上位法所提及，而是《莫高窟条例》的自主创新。在这三类条款中，《莫高窟条例》中提及“环境”一词共9次(不计算单一条款的重复提及)。其中，在“原则”与“保护对象与保护范围”一章中提及3次(第三条、第四条与第十条)，将“自然环境”与“历史风貌”并列为敦煌莫高窟保护的对象。说明《莫高窟条例》在原则与整体上，认识到“环境保护”应当与“文物保护”并行，或者说，认识到需要将“环境保护”纳入莫高窟保护的考量范围之中。然而，在后续对规制进行具体设置的章节“保护管理与利用”中，仅提及“环境”一词6次。更为关键的是，这6次提及无一例外，都是笼统地规定“需要对环境进行保护”，没有进一步说明保护什么环境，如何保护环境，更没有“保护环境”的专设条款。所以，《莫高窟条例》在“原则”与“保护对象与保护范围”中提及的“保护环境”其实只是一种空谈，或者只是将“环境”限定为“文物”的一部分，认为“保护文物”等同于“保护环境”。

(二)不足产生的原因

《莫高窟条例》未能在自身的体例与条款设置上给予“环境保护”足够的重视，是因为它完全承继于《文物保护法》(2002年)[注]《文物保护法》(2002年)共提到“环境”一词3次，而2017年11月4日通过的《文物保护法》第五次修订虽然改动较大，却也只提及“环境”一词3次，且条款皆与原始版本一致，因此在“环境保护”上就《文物保护法》(2002年)进行的讨论同样适用于最新版的《文物保护法》。。而作为我国文物保护法律体系的基本法，《文物保护法》不需要也不可能包含与“环境保护”相关的内容。“不需要”的原因之一，是《文物保护法》需要解决的主要矛盾是我国文物流失与破坏问题。自鸦片战争以来，入侵列强掠走了我国大量珍贵文物，也毁损了我国大量古迹；到解放初期，“文化大革命”的浩劫将大量具有历史与人文价值的文物与古迹以“四旧”的名义加以“破除”；改革开放后，快速的城市化进程导致一些领导者急功近利，对全国许多重要古迹造成了“建设性破坏”，而开放的市场经济又让一些人利欲熏心，将许多珍贵文物贩卖至国外，造成文物流失。正是在这种文物危机的背景下，1982年11月19日全国人大颁布了《中华人民共和国文物保护法》(1982年)，其目的是为了遏制文物流失与古迹破坏。其中，文物流失与自然环境关系不大，而造成古迹破坏的最主要原因是人为的直接破坏，包括不恰当的拆迁、游客的损毁、不重视保护等，甚至一些错误的“古迹修复”“古迹利用”行为也会造成古迹的破坏。因此，文物流失与人为直接破坏古迹而非环境损害导致的古迹破坏应当是《文物保护法》主要的规制对象。“不需要”的原因之二，是因为《文物保护法》的基本法地位要求其发挥原则与指导作用，而非保护具体的某一或某些文物。原则与指导意味着《文物保护法》需要回答三个问题：需要保护的文物是什么，文物保护需要实现什么样的目标，应该如何保护文物？在问题一中，根据《文物保护法》(2017年)第二条的规定，自然环境并不属于文物的范畴，例如没有莫高窟内的壁画与雕塑，莫高窟本身并不会成为文物遗迹。在问题二中，文物保护需要实现的目标是培养人类对文物的认知与伦理、调控人类利用与保护文物的行为、确保文物的永续保存与可持续利用，环境保护并不属于《文物保护法》的主要目标之一。在问题三中，《文物保护法》主要通过文物保护与文物私权、文物保护与国家责任、文物保护与城市建设和旅游开发等一系列关系的法律调控来实现宏观层面的文物保护调控工作，具体的某一文物与环境之间的关系无法上升至这一宏观层面上。除此之外，环境与文物之间的关系在全国层面上并不一致，表现为不同文物遗迹依赖于不同的自然环境，不同文物保护需要不同的环境保护。例如，莫高窟遗迹需要周边保持干燥的环境，而苏州园林需要大量的水源；万里长城需要严防风雨侵蚀与雷电击打，而济南趵突泉需要解决地下水下降问题。《文物保护法》既无法以同一标准与要求制定出统一的环境保护制度，也无法依照不同文物的特殊情况，设置不同的环境保护措施。因此，《文物保护法》“不可能”包含与“环境保护”相关的内容。

《文物保护法》不需要也不可能包含与“环境保护”相关的内容，是否意味着下位法《莫高窟条例》也不需要涉及“环境保护”？在回答这一问题前，需要先理清我国文物保护法律体系中上位法与下位法之间的定位与关系。我国现行的文物保护法律体系是以《文物保护法》为主干，辅以相当数量单行法律规范，共同组成的的复合型法律体系。如上文所述，《文物保护法》处于上位法的地位，负责原则性的指导与制度构建；而《莫高窟条例》处于下位法的位置，负责莫高窟遗迹的具体保护工作。其主要任务之一，是依据上位法的规定，因地制宜地将原则性的规定转变为切实可行的规范。在这一点上，《莫高窟条例》完成得很好，它不仅要求各级政府完成上位法要求履行的责任，例如划定了莫高窟的保护地界、设立专职的保护机构、禁止个体的破坏行为等，还增设了一系列符合莫高窟特性的保护规范，例如禁止狩猎、运输有毒物质等。除此之外，下位法的另一主要任务，是补充上位法未曾想到或无法涉及的保护内容。在这一点上，《莫高窟条例》也有所建树，例如它从莫高窟旅游承载力出发，实施的洞窟轮休制度，仿照专利保护规定，设置的影视、出版物的产权与审批制度等，都是上位法未曾涉及的。但遗憾的是，《莫高窟条例》未能将《文物保护法》未包含的环境保护内容在自身的体系与条款中予以增设，其根本原因应当是《莫高窟条例》未能真正正确地理解上下位法的关系，认为《文物保护法》未涉及的环境保护内容是“雷池”而未敢加以逾越。事实上，我国立法学界早已提出，下位法与上位法的变更性差异与增设性差异是完全正常的，关键在于如何理顺二者之关系，防止冲突的产生。但以防止冲突为目的，“野蛮搬迁”上位法的做法并不可取，因为这会严重影响下位法实际运行的效果。相较于上位法，下位法在地区法律实践中的效果更为显著，而科学、有效地变更、丰富、增补与细化应当是下位法实现良好效果的关键之所在[12]。《莫高窟条例》不同于《文物保护法》，其目标并不是宏观层面的文物保护，而是对莫高窟遗迹的具体保护。任何与莫高窟遗迹保护密切相关且需要法律规制的内容都应当在《莫高窟条例》得到体现。因此，《莫高窟条例》需要更为科学地看待自身与《文物保护法》的关系，从客观实际出发，通过保护莫高窟地区的环境来确保莫高窟遗迹保护目标的实现。

三、《莫高窟条例》环境保护与文物保护协进的可能与设想

环境保护与文物保护协同考虑的必要性，是应然层面对《莫高窟条例》的推论；欲将应然推论转变为实然设置，仍然需要考量二者协进的可能性，并将之转化为具体的法规设置。欲在《莫高窟条例》中加入环境保护的内容，不仅需要环境保护与文物保护在《莫高窟条例》的位阶上达成价值上的一致，还需要二者在体例与条款设置上给予对方存在与互补的空间。本研究可期的预想是在合适的空间与位置增设、调整《莫高窟条例》的条款设置，从而在《莫高窟条例》上融合环境保护与文物保护，最终实现对莫高窟遗迹更科学的保护。

(一)环境保护与文物保护价值追求的一致性

在传统的法律理念认知中，环境保护与文物保护具有不同的价值追求。的确，文物保护追求的是历史价值、文化价值与美学价值等人文价值，价值承载体是文物；环境保护追求的是生态价值，价值承载体是环境或者资源[注]环境保护的价值追求也包含经济价值、美学价值等，然而其核心价值追求依然是环境与资源对于人类生存、发展与延续的生态价值。。二者无论是价值内容还是价值载体，都存在相当程度的差异。然而，如果将视野放至二者价值追求的对立面，就会发现二者具有惊人趋同性：与经济人理性的对抗。这里的经济人理性是狭义的自利，指的是人类个体短视的从可获取的及时利益出发而做出的行为决策。无论是倒卖文物还是毁坏古迹，亦或是对文物古迹的放任不理，其行为的出发点都是获取及时回报的经济价值，或是不愿付出当下的经济成本，而忽视了文物古迹对人类社会未来、长远的人文价值。而毁林开荒、滥采资源与过度排放等环境破坏行为，其出发点也都是获取暂时的经济价值，而忽视了环境与资源对于自身以及后代人生存、发展与延续的生态价值。社会之所以需要为环境保护、文物保护设立法律法规，正是因为人类个体不会自发地对二者进行保护，需要法律这一强有力的约束来迫使个体执行保护行为。而在法律实践上，有关二者的法律同样面临“守法积极度不高”的困境，其根本原因也都是法律要求与个体理性的相悖。从这一趋同点上出发，可以将环境保护与文物保护的价值追求理解为“逆经济人理性”的、长远的、群体的价值追求。

如果再将视野缩限，直至《莫高窟条例》这一层面，环境保护与文物保护的价值追求将变得更加一致。《莫高窟条例》需要考虑的环境保护，并不是全局上的环境保护，而是对任何可能对莫高窟遗迹造成影响的环境因素进行保护。此处的环境保护同样追求生态价值，但最终目的是通过环境保护而对莫高窟遗迹进行保护，最终通过生态价值追求这一桥梁，实现历史价值、文化价值与美学价值等人文价值的追求。在这里，人文价值是最终需要实现的母价值，生态价值是从属于人文价值的子价值。在《莫高窟条例》现有的条款设置中，也可以发现类似的价值关系。《莫高窟条例》第二十五条规定：敦煌莫高窟保护管理机构对敦煌莫高窟文物和科学保护技术的研究成果，以及由其提供资料制作的出版物、音像制品等，享有法律、法规规定的知识产权。该条款的立法目的是通过保护衍生物的知识产权，规制古迹与文物的开发活动，鼓励科学保护技术的研发，从而实现对莫高窟遗迹的文物保护。其直接价值追求是产权的公平价值与经济的效率价值，而最终价值追求依然是文物保护的人文价值，二者同样是子母价值的从属关系。以此可以预见，环境保护与知识产权保护一样，也可以与文物保护在价值追求上达成完美的一致，在《莫高窟条例》上实现环境保护与文物保护的协进，不仅必要，而且可行。

(二)对《莫高窟条例》的建议与设想

如若试图在《莫高窟条例》上实现环境保护与文物保护的协进，势必需要对《莫高窟条例》本身进行修正。而修正的首要工作，是明确环境保护与文物保护在条款中分配权重。由于在《莫高窟条例》中增设环境保护内容的最终目的是为了实现莫高窟遗迹的保护，生态价值追求从属于人文价值追求，因此修正后的《莫高窟条例》应当继续以文物保护核心，并围绕其增设环境保护内容。在总则一章中，第三条已经明确“自然环境”与“历史风貌”同为保护的对象，只是在其“正确处理经济建设、社会发展与文物保护的关系”中应当补充“环境保护”，将之变为“正确处理经济建设、社会发展与文物保护、环境保护的关系”。第四条已将“环境保护”纳入政府工作职责中，故无需添补。第六条应当增加“敦煌市生态环境保护规划”，将之修改为“敦煌莫高窟的保护应当纳入全省国民经济和社会发展计划、敦煌市城乡建设总体规划及敦煌市生态环境保护规划”。第九条应当增设“对个人与单位保护敦煌莫高窟环境的鼓励”。总体来说，《莫高窟条例》现有的总则条款已经基本上体现了“环境保护与文物保护的协进”的理念，只需要后期微小的添补与修正。

在《莫高窟条例》第二章“保护对象与保护范围”中，第十条已经将“构成敦煌莫高窟整体的自然环境”纳入了本条例的保护对象，然而“构成敦煌莫高窟整体”的表达具有局限性。因为影响莫高窟遗迹保护的自然环境不仅包括构成敦煌莫高窟整体的自然环境，还包括莫高窟周边的自然环境，因此合适的表述应当是“构成敦煌莫高窟整体的历史风貌、自然环境和莫高窟周边的自然环境”。在第三章“保护管理与利用”中，存在一部分已经包含环境保护内容的条款，但多只有笼统规定而缺乏相应措施，应当加以修补与完善。例如第十五条、第二十条规定“不得建设污染文物及其环境的工程、设施等”，但“如若进行建设工程”只需要经过“国务院文物行政部门同意”，应当在同意主体加入“国务院环保行政部门”，即“必须事先征得国务院文物行政部门与环保行政部门的共同同意”。再例如第二十二条规定“保护其历史风貌和自然环境不受损害”，但实施举措里仅有“防火、防盗、防虫、防自然损坏等”保护文物的措施，缺乏保护环境的措施，应当加入“防治水土流失、防治山体空洞、防治大气污染”等，做到“保护环境”与“保护文物”措施的双管齐下。诸如此类需要添补具体环保措施的条款还有许多，概言之，修正后的此类条款需要做到措施与目的相符，确保条款实现“保护环境与保护文物协进”的目的。

除了修正与添补原已包含环保目标的条款，《莫高窟条例》也需要发挥主观能动，创设环境保护的专项条款。相较于“微调原则”与“添补现有环保条款”两部分的工作，增设环境专款的工作更为艰巨，也更为重要。依据莫高窟遗迹当下面临的问题与相关环境因素，《莫高窟条例》应当从洞窟窟体与洞窟壁画两大问题出发，制定水、大气、岩层土壤等环境因素方面的保护条款。例如，《莫高窟条例》就水土流失问题制定土壤环境保护的相关条款，一方面可以要求任何主体不经审批不得进行毁林开发、耕种作物等有损植被的行为，另一方面可以要求有关部门主动植树造林、保养水土，并对个体与单位有利于植被的行为进行物质与精神奖励。再例如，《莫高窟条例》就水环境的保护可以设置涵养水源、规划给水、禁止污水排放等条款；就大气环境的保护可以设置定期大气监测、种植防风林、禁止废气排放等条款。总而言之，《莫高窟条例》需要设置环境保护专项条款，与其他方面的保护条款协调运作，共同实现莫高窟遗迹保护的最终目标。