论思想意识无价值

摘 要 我国刑法学界把行为无价值还是结果无价值作为判断不法性争论的焦点，然而在许多外国刑法典中都体现了对犯罪人犯罪时的思想意识的关注。由近两年发生的天津射击摊案和于欢案等案例可以看出如今我国的刑法存在一些问题，有时甚至是站在了人性的对立面，一部分站在正义一方的人被处以刑罚，而一部分恶贯满盈的人却逍遥法外，因此将思想意识无价值的观点融入刑法是社会发展的必然。

关键词 无价值 春秋决狱 以德治国 天生犯罪人 故意伤害罪

作者简介：翟帅，河北省沽源监狱，三级警司，研究方向：刑法学、圈量子引力学。

中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.04.225

一、思想意识无价值的概念探究

犯罪行为的不法性是根据它的结果无价值——对受到保护客体的侵犯和危害——和行为无价值——在行为实施中使用的方式和形式——来确定，其有责性则产生于行为人所实际表露出来的思想意识无价值。对于犯罪行为表露出的思想所作的否定评价，称作思想意识无价值。

如今关于行为无价值理论中的“行为”有两种观点，一种是单纯认为行为指意图，一种是认为行为指行为本身和行为人的主观内容，因此事实上如今的行为无价值理论包括了思想意识无价值，而由于行为规则的不可明确性和出于对违法性道德化的畏惧，我国主流学者选择了结果无价值的立场，虽然减少了人民被无端追究刑事责任的风险，有利于保障人權，但也造成了刑法学的闭塞和止步不前。

二、思想意识无价值在各国刑法中的体现

（一）谋杀罪

德国刑法中谋杀罪与故意杀人罪的概念不同，谋杀罪的处罚是无期徒刑，而故意杀人罪的处罚通常是5年以上有期徒刑，谋杀指具有“卑劣动机”的杀人行为（《德国刑法典》第221条第2款第一组类），就是纯正的责任标志，因为它唯独性质地和不仅仅是作为不法的反射地在说明行为人之最低劣层次的可谴责的思想。

（二）故意伤害罪

《德国刑法典》第223条规定，不法伤害他人身体或损害其健康的，处5年以下自由刑或罚金刑。犯本罪未遂的，亦应处罚。

第224条规定，以下列方式伤害他人身体的，处6个月以上10年以下自由刑，情节较轻的，处3个月以上5年以下自由刑：1、投放毒物或其他危险物质，2、使用武器或其他危险工具，3、阴险的突然袭击，4、与他人共同实施伤害行为，或5、以危害生命的方式伤害他人。犯本罪未遂的，亦应处罚。

由此可见，第224条规定的是223条的加重情形，突出了对犯罪人的思想意识的关注。

（三）伤害动物犯罪

《法国刑法典》第521-1条规定了严重虐待动物罪或对动物施以暴行罪，公开或非公开地严重虐待或者性虐待宠物、驯养动物或被饲养动物，或者对其施以暴行的，处两年监禁并科3万欧元罚金。《美国刑法典》第250.11条规定了虐待动物罪，其中包括残忍地虐待动物，对其所占有的动物残忍地疏于养护或者没有法定权限或者不经所有权人同意，杀害或者伤害他人所有的动物。伤害动物对社会不存在危害性，但是依然可以被判为有罪，这即是刑法中根据思想意识无价值判断行为不法性的体现。

（四）过当防卫

美国刑法规定，如果存在下列情况，行为人使用致命武力对抗另一方就是正当的：（1）行为人并非攻击者；（2）行为人合理的相信，为了排除他人实施的迫近的不法的致命武力攻击，这种武力是必要的。在美国，一名男子在地铁站受到几个男子索要几美元，该男子拔枪杀死这几人，最后被判处无罪，而在我国，相同的情形行为人必定被判处重罪。

德国1871年《刑法典》第53条规定：“由正当防卫而为的行为，不做处罚。所谓正当防卫，是因排斥对自己或他人正在发生的不正当侵害。所不可缺之防御。虽超于正当防卫之程度，而因行为者之狼狈、恐怖、警愕。至于遂脱防御之范围时，不罚之。” 现行《刑法典》第32条规定：“（一）正当防卫不违法。（二）为使自己或他人免受正在发生的不法侵害而实施的必要防卫行为，是正当防卫。”第33条规定：“防卫人由于惶恐、害怕、惊吓而防卫过当者，不负刑事责任。”

之所以这些国家的刑法典将过当防卫推定为合法，即是因为这些行为人在进行这些行为时表现出的思想意识在刑法上无法作出否定评价，因此只能规定为无罪。

（五）春秋决狱

“春秋决狱”的核心是“论心定罪”，也就是按当事人的主观动机、意图、愿望来确定其是否有罪及量刑的轻重。春秋决狱在一定程度上限制了刑罚株连家族的问题，对减轻秦朝以来的严酷法律制度有一定的帮助。“春秋决狱”一定程度上稳定了当时的汉朝政权统治，并将儒家思想带进法律之中，进一步加强儒家思想对统治阶级的影响力。

春秋决狱判断不法性的依据明显也是思想意识无价值，可见此种理论符合我国传统法律文化，是具有可操作性和实际价值的。

三、提出思想意识无价值的科学基础

（一）心理学基础

现代心理学证明完全没有良知的人是存在的，并且具有相当的数量和复杂多样的类型，他们被统称为反社会人格者。反社会人格者是天生犯罪人的一种，但是比其他种类的天生犯罪人更有魅惑性，因为他们懂得隐藏和撒谎，懂得利用他人，甚至可能具有过人的外貌和智力，几乎可以算是人类的变种。根据目前权威的精神病机构发布的《精神疾病诊断与统计手册》第四版，如果一个人至少拥有以下7个特征中的3个，那么这个人在临床上就足以被诊断为患有“反社会人格障碍”：（1）无法遵守社会规范；（2）惯于欺骗和操控他人；（3）行事容易冲动，无法提前做出计划；（4）易怒，具有攻击性；（5）毫不顾忌自身或他人的安危；（6）一贯的不负责任；（7）在伤害、虐待他人或偷窃他人东西后毫无悔意。

根据迪尼茨报告，在美国普通男女中，反社会人格者大约是1%到3%，但实际人数必然远大于此。这些人中的大部分并不会进入监狱，而是隐藏在我们身边，危害社会。他们伺机掌握权力，在16世纪烧死成千上万的女巫，在纳粹德国杀死无数的犹太人，在文化大革命的中国残害无数无辜民众，他们的身影出现在每一次的暴乱中，而在和平时期，他们是骚扰和矛盾的制造者。为了使这类人不那么容易逃脱刑法的制裁，刑法的制定必须吸收思想意识无价值的观点。

（二）人类学基础

不同于我国热衷于“性本善”和“性本恶”的讨论，西方的哲学家争论的焦点是人是否具有理性，刑事古典学派认为人有理性，人是具有自由意志的动物，而刑事实证学派则表现出了对人完全的不信任，“凡道德上之缺陷，皆生于体质上之缺陷。”刑事实证学派的龙勃罗梭认为犯罪是由人的遗传因素造成的，人类不存在自由意志，人的行為受气候、种族、文化、饮食、遗传、年龄、外界刺激等客观因素的制约。

刑事实证学派的代表龙勃罗梭研究了许多人体样本的形态特点，以比较正常人与犯人之间在生理特征尤其是在颅相的不同，通过大量的对比分析，龙勃罗梭发现罪犯与正常人的生理构成上有很大不同，罪犯在生理特征上表现出一种返祖现象，所谓返祖现象是指原始野蛮人的一些特质，经过一定的发展阶段后重新在后一代人中出现。龙勃罗梭断定某些生理特征与犯罪有关，带有这些生理特征的人具有先天的犯罪倾向。基于他的犯罪原因理论，他提出了相应的犯罪控制理论。他指出，处罚犯罪要与犯罪人的主观恶性一致，对天生犯罪人应该终身监禁、永远隔离、割除生殖器官和死刑等。同样由于这种类型的人犯罪是必然的，所以在他们没有犯罪的情况下，也可以适用保安处分。

天生犯罪人在生理和心理上表现出许多异于常人的地方，比如天生犯罪人对痛苦和触摸的感受性比一般人要低，但是有48%的天生犯罪人有明显的磁感，而正常人极少有磁感。天生犯罪人的视力一般比普通人敏锐，灵活敏捷，但是其他感官功能较差，许多犯罪人没有道德感，不具有社会感情和家庭感情，而取而代之的是对陌生人和动物的过分喜爱，或者极强的虚荣心、冲动性、复仇心和放荡性。天生犯罪人很少有悔恨和自责，不能区分美德和邪恶，夸耀自己的堕落行为，捏造他们没有感觉到的虔诚的感情，他们很容易出卖自己的同盟和朋友，很容易受到诱惑。天生犯罪人中骄傲自满，夸大自己的重要性的心理特别强烈。天生犯罪人生来极其残酷，对痛苦的感受力差，同样对别人遭受的痛苦也毫不关心，其中女性的残酷性通常要超过男性。天生犯罪人习惯性的淫逸放荡，以至于天生犯罪人一获得财产或者一从监狱出来，他们就会立即回到他们常去的地方暴饮暴食，寻欢作乐，而任何潜在的危机和危险。

除了意大利刑事实证学派总结的这些特征，现代犯罪学通过统计和实验发现，基因、激素分泌、脑外伤、童年心理创伤都是造成犯罪的重要原因。虽然龙勃罗梭的研究在现在科学水平看来比较落后，其天生犯罪人的理论并不成熟，但是毕竟迈出了刑法学科学化的第一步，评价一个学科是否成熟的关键，一是这门学科的理论是否足够抽象化，二是这门学科是否与科学建立了充分的联系。

龙勃罗梭按犯罪人是否具有天生特质及主观恶性把犯罪人分成四种类型：天生犯罪人、精神病犯罪人、激情型犯罪人、偶发型犯罪人，四种犯罪人的危险性从高到低依次排列。现代我国刑法界主流抛弃天生犯罪人的理论，主要是因为我国传统观念认为“人之初，性本善”，我国主流文化里不存在刑事实证学派的生存土壤。

由于对刑事实证学派理论的不了解，一方面，我国法官总是脱离犯罪人去考察犯罪，常常把犯罪看作奇闻异事，看作行为人生活中的偶然事件，一种没有任何理由会再次重复的偶然事件，另一方面，那些犯罪人却不思悔改，不断地重新犯罪，累犯率甚至达到一半以上。所有直接与罪犯交往的人员，比如一部分罪犯的家庭成员和监狱的工作人员，都把其中一部分罪犯视作不同于其他人的人，是精神失常者、完全不可救药者。精神病专家从大量案例中发现，将精神病与犯罪截然分开是不可能的。

马克思说，人是蛋白质的存在形式，因此，无论人类的思想如何复杂和深刻，都只是一种客观的存在，即使是正常人，也不具有完全的理性，而是由于他的思想意识符合社会的主流，所以讨论主观主义与客观主义的对立就没有意义，同样讨论刑事古典学派和刑事实证学派的对立就没有意义，只要其观点正确的就都应该应用到刑事立法中，而不是粗暴的抛弃一个学派留下一个学派。

四、思想意识无价值与以德治国

古典学派的莱布尼茨、托马修斯提出要对法与道德进行区分，孟德斯鸠认为，只有行为才能成为罪体，贝卡利亚认为，不能以犯罪时所怀有的意图作为衡量犯罪的标准，对犯罪完全采取了一种完全客观的标准来衡量。这些即是刑事古典学派的代表观点，这也是我国目前的刑法的主要精神，而相比较意大利刑事实证学派的观点与我国的传统思想更贴近，刑事实证学派认为，刑罚针对的是人，而不是行为，这与道德相同。我国刑法立法极少注意实证学派的观点，但是，当法学和科学建立了更加密切的联系，现代刑法必然会经历进步和改革，并且随着时代的发展，刑事实证学派的观点将在预防犯罪，保持社会稳定等方面发挥越来越大的作用。法律和道德的价值观是应该基本统一的，但是由于实际操作的难度和外部环境的复杂性，我们在过去不得不把法律和道德分开，但是现代科学的高度发达，使得评价一个人的思想意识成为可能。道德的本质，即是通过评价一个人的思想来对这个人做出肯定或者否定的评价，同样刑法也可以根据一个人的思想意识评价这个人是否有罪，如果是这样，我们就真正完成依法治国和以德治国的统一。