保证保险合同纠纷审判思路探析与重构<br/>——以100份判决书中的审理差异性为切入点

保证保险合同纠纷审判思路探析与重构
——以100份判决书中的审理差异性为切入点

2018-09-18黄穗

四川警察学院学报 2018年4期

黄穗

（成都高新技术产业开发区人民法院四川成都 610041）

一、宏观考量：保证保险合同纠纷审理思路实证分析

笔者从中国裁判文书网上随机选取了全国范围内2014—2016年期间共计100份案由为保证保险合同的一审、二审判决书，其中一审判决书90份，二审判决书10份。之所以进行这样的挑选与组合，是因为通过仔细对比案件事实发现，一审判决中的案情相对简单，案件事实相似，可以作为类型化分析样本，故选取数量多；而二审判决中的案情相对复杂，法律关系不易清晰梳理，法律适用争议较大，可以作为特殊的个案分析，故选取数量少。

（一）现状考察：定性差异大且法律适用不一

在选取的90份一审判决书中，案情可以基本概括为借款人（投保人）向保险公司（保险人）为贷款人（被保险人及受益人）提供的借款投保保证保险，后借款人逾期未还欠款，保险公司代为还款后，转而提起诉讼请求借款人归还代偿款。在这90份一审判决中，认为保证保险是保险，而仅适用《保险法》进行判决的有25份，认为保证保险是担保，而仅适用《担保法》进行判决的有11份，不考量保证保险的属性，仅适用《合同法》进行判决的有25份，认为保证保险既具有保险属性又具有担保属性，而既适用《担保法》又适用《保险法》的判决有29份。

图1 一审判决“四种审理思路”占比

在选取的10份二审判决书中，基础的案件事实虽然类似，但出现了抵押①、最高额担保②、债权转让③、继承④等特殊情况，法律关系相对复杂，仅适用《合同法》《保险法》《担保法》的案件有之，混同适用的案件也有之。故从判项中引用的法条不能清楚地考察二审法院对保证保险合同的性质如何认定，需要从每一份判决书的全文进行分析，在这10份二审判决中，认为保证保险具有保险属性的判决有6份，认为具有担保属性的判决有2份，未分析其属性、直接按照合同约定进行判决的有2份。

图2 二审判决“四种审理思路”占比

（二）思路解析：混用法律导致审理逻辑冲突

在仅适用《保险法》相关规定的判决书中，主要引用的法条有《保险法》第5条、第13条、第14条、第60条第一款，第5条是对开展保险活动应遵循的原则的规定，第13条和第14条都是对保险合同订立过程的规定，反映了适用这些条款的法官承认了保证保险合同是保险合同的基本定性。第60条第一款是对保险代位求偿权的规定。保险代位权行使的实质是，保险人根据保险合同的约定，在保险事故发生且对被保险人进行赔偿后，对负有法律责任的第三方请求赔偿。保险代位权产生的前提条件是保险事故的发生系因第三人的行为引起，该第三人是指保险人与被保险人（或投保人）之外的其他人[1]，故适用《保险法》第60条第一款作为判决依据的法官，虽然认定保证保险合同纠纷中保险人代偿行为与保险法规定的代位求偿权都来源于债权的转移，但在保证保险合同中，由于保险事故的发生与否取决于投保人自身，将投保人视为第三人有失偏颇。在仅引用《担保法》作为法律依据的判决中，也并非就承认保证保险合同纠纷单纯是担保的性质。部分判决书在说理部分，一方面认为保险公司代为还款承担的是保险责任，一方面又将其对借款人请求还款的权利解释为追偿权，适用《担保法》第31条对追偿权的规定⑤，这显然是对保险追偿权、代位求偿权以及《担保法》中追偿权的适用混乱。当然，仅适用《合同法》相关规定的部分判决中⑥，也会出现上述情况，但大多数仅适用《合同法》的判决⑦，其都尊重了当事人的意思自治，根据合同的具体约定来认定各方当事人的责任性质与责任范围。在同时适用《保险法》和《担保法》相关条文的判决中⑧，法官认为其兼具保险和担保的双重属性，但在逻辑上却存在着明显的漏洞，即由于保险与担保在理论构造与法律适用结果上存在的诸多差异，使得在同一法律关系下同时适用存在冲突的两部法律经不起推敲。这些都导致裁判文书的逻辑无法连贯，影响了司法的稳定性和可预测性。

（三）类案探讨：基于基础合同分析的案件类型化

在保证保险合同案件中，还存在一个基础合同关系（如借贷关系），笔者为了更细致地分析不同类型基础合同下保证保险合同的裁判思路，将这100份判决的案件事实按照基础合同的不同进一步细分，并综合考量合同标的额、借款融资目的、借款期限等方面进行归类，将其分为了个人信用贷款类、个人贷款（担保）类、企业贷款类。在这100份判决书中，以个人信用贷款类为基础合同的保证保险合同纠纷居多，共77份，个人贷款（担保）类次之，共17份，企业贷款类最少，共6份。

个人信用贷款类包括个人信用贷款、旅游贷款、装修贷款、购车贷款等用于日常消费的贷款。这类贷款的特点是贷款金额小，通常在15万元以下；贷款期限短，为12个月、24个月或36个月；基于借款人信用，对于还款事项除保险公司提供保证保险外，无其他形式的履约担保。由于不存在其他形式的担保，银行与保险公司之间的风险分摊就存在相对的不平衡，保险公司的责任更大，故此类贷款的保证保险合同保险费率普遍很高，可达到月保费率1.5%以上。

个人贷款（担保）类主要指个人购房贷款或其他需要借款金额较大的贷款。这类贷款的特点是贷款金额较个人信用贷款类的贷款金额大，但通常在100万以下；贷款期限有短期也有长期；借款人除与保险公司签订保证保险合同来保证还款能力外，还会设立抵押或保证来担保贷款人债权的实现。另外，个人通过融资租赁合同建立基础合同关系，融资方（投保人）为贷款租金投保，约定保险公司在其未履行支付租金义务时为其承担相应责任，还设立抵押来保证业务的开展，此种类型也可归为个人贷款（担保）类贷款。

企业贷款类则是指贷款主体为企业的贷款，主要以中小企业为主。这类贷款的特点是贷款金额较大，通常在100万以上；由于用于企业的资金周转，故贷款期限短；为保证贷款人债权的实现，也会设立抵押或保证等形式的担保。

图3 样本判决中不同基础合同的保证保险合同分类及数量

在简单案情中，进行类型化后的保证保险合同判决结果更加一致。例如，在以个人信用贷款类为基础合同的判决中，由于这类保证保险合同标的额小，合同对双方的权利义务约定较为明确，在审理中又仅存在借贷法律关系和保险法律关系，法律关系简单明了，不论适用《担保法》《保险法》或是不谈论其性质，仅按照当事人的意思自治进行判定，其结果都承认保险公司进行代偿后对投保人有请求还款的权利。

但在复杂案情中，类型化后，各法官的法律适用不一致导致的裁判结果不一致仍然存在。例如，在以个人贷款（担保）类、以及企业贷款类为基础合同的判决中，由于在保险之外还设立了抵押或保证，部分合同约定的借款时间较长、金额较大，那么出现复杂案情的几率更大（如继承、债权转移），较容易出现更为复杂的法律关系，再加上部分合同并没有明确约定保险公司代偿后请求投保人还款的权利，法官在法律适用上选择适用《担保法》或《保险法》，在性质上是认定保证保险合同的保险属性还是保证属性，就对判决结果有着绝对的影响。

表1 各类型保证保险合同责任情况

二、微观透视：裁判矛盾的不同维度分析

相似的案情按理说应该有相对一致的判决结果，但案情类型化后为何仍然存在裁判结果不一致的矛盾？笔者将进一步从不同维度去分析类型化后裁判差异的影响因素，以究其根源，探其本质，提出针对性的解决办法。

（一）由面到点：不同法律适用的具体效果差异

保险和担保虽然都有保证债权顺利实现的功能，但二者存在很大的制度差异，产生纠纷时对保证保险合同的定性不同就会有不同的法律效果。

一是关于独立性。在考量保证保险合同是否与基础合同存在从属关系上，若将保证保险合同认定为保险合同，则具有很强的独立性与无因性，其效力并不当然受到基础合同效力的影响。基础合同无效、不成立、或被撤销，保证保险合同仍可能是有效的。基础合同有效，保证保险合同也可能因不符合保险法的规定而存在效力瑕疵。基础合同的效力变更，保证保险合同的效力并不必然变更。但是，若将保证保险合同认定为保证合同，则与基础合同之间就是典型的主从合同关系，具有附从性，其效力附从于基础债权债务关系[2]。另外，基础合同的债权转让、债务人（投保人）死亡后保证保险合同是否继续履行，这些特殊的情况，也需要从合同的从属关系来加以分析，定性不同，法律适用结果就会截然不同。

二是关于责任承担。若承认保证保险合同的保险属性，合同有约定的按照约定的方式承担责任，合同没有约定或约定不明确的，债务人（投保人）提供物的担保或有其他保证人的，保险事故发生，由于保证保险合同并不从属于基础合同，债权人（被保险人）可以直接向保险公司请求赔偿，在承担完保险责任后，保险人对债务人（投保人）要求偿还代偿款的请求并不符合代位求偿权的构成要件，故无权向债务人（投保人）或其他保证人追偿，物的担保也是形同虚设。若承认保证保险合同的担保属性，那么按照《担保法》及《物权法》的规定⑨，首先应按照约定实现债权，没有约定或约定不明确的，债务人（投保人）提供物的担保的，应先就物的担保实现债权，不能得到清偿的部分才能要求保险公司赔偿保险金。第三人提供物的担保的，债权人（被保险人）既可以就物的担保实现债权，也可以要求保险公司或其他保证人承担保证责任。没有物的担保的，保险公司与其他保证人共同承担保证责任。在承担担保责任后，有权向债务人（投保人）或其他担保人追偿。

三是关于抗辩权。如果认为保证保险合同是保险，合同约定的保险事故发生，保险公司没有先诉抗辩权，即债权人（被保险人）不需确认债务人（投保人）是否无力偿还，而有权直接请求保险公司承担保险责任。但保险公司仍享有其他更广泛的抗辩权[3]，比如投保人未尽如实告知义务、保险人未尽借款人的资格审查义务、投保人对保险标的没有保险利益等情形，均可作为不承担保险责任的抗辩理由。而如果认为保证保险合同是担保，那么保险人如果承担的是一般保证责任，则可以行使先诉抗辩权。除此之外，其他的抗辩极其有限。

（二）从简至繁：剖析复杂个案的审理差异

法律关系简单的保证保险合同纠纷，其适用《保险法》或《担保法》来进行审理，结果相差无几；但由于两部法律在前述三个具体点上规定相差较大，如案件争议涉及该三个问题，就会导致如适用不同的法律规范，法律效果明显不同。下面通过一个法律关系复杂的案例⑩，来深入剖析二者的法律适用结果区别。

案情简介：债务人M公司向Z银行借款200万元，保证人A、B、C提供最高额连带责任保证，Y保险公司提供保证保险，后债务人M未能按时偿还贷款本息，Z银行将其对债务人M的债权及相应的从权利转让给D公司，并发布公告。D公司请求Y保险公司赔付保险金未果，遂提起诉讼。

争议焦点：1.保证保险单的法律性质及其与基础合同之间的关系如何；2.Z银行将对债务人M的债权转让给D公司效力如何；3.Y保险公司的赔偿是否附条件；4.如Y保险公司需承担责任，其承担的责任范围。

适用《保险法》的分析：1.保证保险单的法律性质属于保险合同，与基础合同相互独立。2.D公司受让债权后，因保证保险单并不是基础债务合同的从合同，故D公司并未取得保证保险单的权利。3.D公司无权要求Y保险公司承担保险责任，只能要求保证人A、B、C承担连带保证责任。4.Z银行作为保证保险单的合同一方，保险事故发生后有权要求Y保险公司承担保险责任，保险责任的范围为保险单约定的赔偿范围。

适用《担保法》的分析：1.保证保险单的法律性质属于保证合同，是基础合同的从合同。2.D公司受让债权，履行完通知义务即发生债权转让的效力，受让人取得与债权相关的从权利，因此也取得了保证保险单的权利。3.D公司有权要求Y保险公司代偿借款，承担的责任范围按照约定。4.保证人A、B、C因其提供的是连带责任保证，故Y保险公司代偿后，可向债务人M公司追偿，不能追偿的部分与保证人A、B、C均担。

可以看到，对复杂的案情，适用《保险法》或《担保法》，各方主体承担的责任大小和判决结果是明显不同的。对保证保险的性质理解，以及法官的裁判思路，不论对保险人、被保险人、投保人还是可能的第三方都影响重大。

（三）由表及里：探究纠纷差异审理的根源

具体法律问题的研究，归根结底还是要分析问题产生的原因。保证保险合同纠纷差异审理的根源，在于法官在审理保证保险合同案件时，由于《保险法》对保证保险规定的缺失，对其法律性质始终缺乏一个官方的、统一的解释说明[4]法官在审理保证保险合同案件时，主观地先进行了性质判断，将性质判定在前，事实认定在后，这与“以事实为依据”的法律适用原则相背离，直接导致了裁判强烈的主观性，大大增加了裁判的个体差异。

法官审理一个案件，其事实与性质的认定过程应当是这样的：第一步，查明案件事实，第二步，依据案件事实归类相应的法律关系及认定法律关系的性质，第三步选择适用法律。而出现审理差异的原因就在于第一步就进行了法律性质的判定。

三、思路重构：审判思路的“三步法”探索

市场经济的快速发展，各种新兴金融产品的层出不穷，法律的滞后很难时刻反应社会经济的变化。那么在司法实践中就需要法官有一个合理的审理思路，通过认识新兴金融产品的商品属性和市场预期，去调整相关的法律问题，以求对该领域的发展起到促进作用。

（一）两种主观考察方式的弊端

在具体到对保证保险合同纠纷究竟如何进行审理裁判的问题上，现阶段主要有两种考察保证保险合同属性的方式。一种方式是分析保证保险合同的形式和实质，即“形式与实质说”。该观点认为当事人订立保证保险合同，是为了达到担保债务履行的目的，因此借用了保险合同的形式，实现担保债务履行的目的，是采取保险形式的一种担保手段，其实质是一种担保[5]。但具体到个案，这种考察方式并不一定有效，例如，个人信用贷款类保证保险合同，它的保险金额小，缴纳的保费高，且约定了较高的违约金，发生投保人不能按时还款的情况，保险公司代为还款后，保险公司短期内依约向投保人追回所付款项的几率很小，这就把贷款的风险从银行转移到了自己身上，购买保证保险的目的在于分散风险，不管从形式和实质上都是保险而非担保。

另一种方式从保证保险合同的主要功能考察合同属性，即“主要功能说”。该观点认为保险与担保都具有保障债务履行的目的[6]，不能简单地凭借其具有一定的担保债务履行的功能而归入担保范畴，也不能因为其具有保险的风险分散功能而纳入保险范畴，而应当考察保证保险合同的主要功能。保证保险合同的主要功能是将债务不履行的风险转移给保险人，故其具有保险属性。但依旧能举出反例，比如，个人贷款（担保）类保证保险，保费不高，基础合同多有其他形式的担保，且多数在基础合同中约定被保险人取得保险赔偿金时，将其对投保人及担保人的权益转让保险人⑪，这与市场上日益发展起来的有偿担保有异曲同工之处，即约定金额不高的担保费用，并且设立了反担保，主要功能都是保障债务的履行，这里的保证保险合同从“主要功能说”的角度却具有了担保属性。

不难发现的是，不论是“形式与实质说”还是“主要功能说”，考察过程的主观性是非常强的，法官对保证保险的审视角度不同，结果就不会不同。而保证保险内容的不断创新，使法律关系愈加复杂，仅从某一个角度去审视思考并不能达到一劳永逸的效果，这也是保证保险合同不论在理论界还是实务界争议较大的原因。要克服上述两种方式的不足，需要另辟蹊径，从其他角度去思考解决问题的方法，才能找到既能体现保证保险业务主要功能，又能实现分清保证保险“形式与实质”的裁判思路。

（二）客观量化考察方式的优势

客观是指认定事实的客观，法官对法律的适用必须以案件的事实为基础，而非以法律关系的性质的判断为基础。“以事实为依据，以法律为准绳”虽然是老生常谈，但却返璞归真。从事实入手，如前文所述，依照一定的标准对错综复杂的案情进行类型化处理，将保证保险合同归纳为个人信用贷款类保证保险合同、个人贷款（担保）类保证保险合同、企业贷款类保证保险合同三大类型。目的在于承认不同类型保证保险合同的不同内涵和特点，承认各类保证保险合同可以有不同的法律适用，只需保证同一类保证保险合同的裁判结果一致即可，为实现真实意义的同案同判提供条件，更好地揭开保证保险纠纷的面纱。

量化是对法律关系性质判断方法的量化。由于保证保险相关法律规定的缺位，如何“以法律为准绳”就必须要进行理论的填充，总的思路在于区分担保与保险的本质区别。作为理性的市场主体，其经济活动以盈利为目的。保证保险作为市场经济金融业发展的产物，也应当以盈利为目的，追求自身的最大经济利益。但担保与保险的盈利模式并不相同，保险建立在大数法则、风险控制、互助互利的基础上，在保险行业中，保险公司的盈利并不是通过单个保险合同获利，而是通过大量的保险合同来分散风险，获取利益。而在担保行业中，担保公司的盈利则是以其保证的单个合同一对一的盈利。不同的盈利模式就导致了不同的收益与损失的控制标准，探求这两者之间的数量关系，这就是对保证保险合同的法律性质判定进行量化关键。只要在事实认定时，法官能判断出保证保险合同中约定的收益与损失的关系，得出此类合同盈利模式，就能轻松认定争议合同的法律性质。将案件事实类型化，并通过这样一种客观的量化考察方式来确定保证保险合同的属性，不仅能达到同案同判的效果，也能经得起个案推敲。

（三）审理“三步法”探索

本文论述的落脚点——重构审理思路，是运用一种客观的能进行量化考量的方式进行裁判。它根据案件具体情况，对收益与损失之间数量关系进行量化，对量化的结果根据保险与担保的不同盈利模式进行考察，从而判定该保证保险合同的法律性质，进而适用划分责任，解决纠纷。为了便于实际操作，笔者归纳出审理保证保险合同纠纷的审理“三步法”。

1.第一步：尊重合同约定。民法尊重当事人的意思自治，只要不违反法律法规的强制性规定，应认可合同效力。即如果保证保险合同对承担责任的范围，保险公司赔偿的条件，被保险人债权的转移，保险公司是否有追偿权等有明确具体的约定，则法官在审理中应按照合同约定分配责任。至于合同可能出现的并不专业准确的表达，比如，在合同条款中，既将保险人的责任形容为保险责任，又在其他条款中约定保险人代为还款后享有追偿权，这种将保险与担保性质不加区分的表达，不应作为法官否定其效力的理由。

2.第二步：量化分析考察。对于合同没有约定相关事项的，法官运用收益与责任相适应原则，通过量化方法分析保证保险合同的性质。假设在单个保证保险合同中，收益即指保费收益⑫，损失即指保险事故发生后，保险公司需要赔偿的保险金扣除其他担保可能分担的金额⑬。责任即指合同约定的保险公司应赔偿的保险金。这三者以及三者之间的关系用数学公式表达如下：

以P来表示保险公司的单笔合同收益，以D来表示单笔合同损失，以L来表示单笔合同责任，G表示其他形式的担保，并假设担保都能实现。

若保证保险为保险，保险公司的盈利不通过单个保险合同获利，而是通过大量的保险合同来分散风险，获取利益。故发生保险事故的单笔合同的收益应小于单笔合同损失，且损失与保险责任相差不远。则P＜D，0＜D/L=1-G/L≤1，D与L的比值越接近1，其保险的属性越强。

若保证保险为担保，担保公司的盈利是以其保证的单个合同一对一的盈利。为了实现单笔合同盈利，存在反担保或其他形式的担保，假设其他担保都能实现，实际损失相对于担保责任相差甚远。则P＞D,0＜D/L=（1-G/L）＜1，D与L的比值越接近0，其担保属性越强。

3.第三步：判定合同性质。按照本文的论述，将保证保险合同分为个人信用贷款类、个人贷款（担保）类、企业贷款类。个人信用贷款类保证保险合同，保费分期缴纳，投保人每期需还贷款金额高于每期缴纳保费，且无其他形式的履约担保，故发生保险事故后，单笔合同损失与合同约定的保险公司应赔偿的保险金相同，P＜D，且D/L=1，故个人信用贷款类保证保险合同具有很强的保险属性。个人贷款（担保）类保证保险合同，基础合同的贷款金额大，只缴纳少量保费，会设立抵押或保证来担保贷款人债权的实现。故发生保险事故后，单笔合同损失远远小于合同约定的保险公司应赔偿的保险金，如果设立的其他担保足以弥补保险公司的赔偿责任，那么P＞D,且0＜D/L＜1，个人贷款（担保）类保证保险合同具有担保属性；如果设立的其他担保不足以弥补保险公司的赔偿责任，且保险公司的单笔合同损失会大于收取的保费,那么P＜D,且 D/L＜1，个人贷款（担保）类保证保险合同具有保险属性。企业贷款类保证保险合同，会设立足额的抵押或保证，故P＞D,且0＜D/L＜1，D与L的比值无限接近于0，企业贷款类保证保险合同具有很强的担保属性。在定性完成之后，就可以适用相关法条进行进一步的法律关系分析，厘清各方当事人之间的法律关系及法律责任。

上述“审理三步法”，可通过下图形象展示：

图4 审理“三步法”

随着市场经济的快速发展，保证保险合同案件增多，裁判不一导致的矛盾日益突出。虽然市场主体的风险防控意识逐渐增强，合同对各方主体权利义务的约定也日益明确，但保证保险合同的创新不止，法律作为一种行为指南，稳定性、确定性与时代需求都是司法中追求正义的考虑。作为使松散社会结构紧紧凝聚在一起的粘合物，法律必须在运动与静止、保守与创新、僵化与变化这些彼此矛盾的力量之间谋求某种和谐，因此探索构建符合市场规律的审理思路是为必要⑭。通过采取一定的规则,建立科学、明确、统一的裁判标准，既能破解当前保证保险纠纷的审理难题，又能契合保证保险业务的发展实践，实现裁判尺度的量化统一，最大限度把握合同实质，以减少法官对法律规范理解的个体差异，保证同案同判。

三、结语

经济活动中，作为纠纷的裁判者，在缺乏法律明确规定情况下，最大限度地尊重商业主体追求自身利润的动机，充分考虑不同行业的行业特点和盈利模式，从法律责任与市场主体预期收益相匹配的角度来审视案件，能够在相关法律缺位的情况下一定程度弥补法律的滞后性，适应金融产品的不断创新，并且有利于增强市场参与主体对其市场行为法律风险的可预测性，也有利于新兴业务的持续发展，激发市场活力。是否能保证行业的可持续发展，这就是在新事物不断涌现的今天，法官需要具备的裁判思路。本文意在进行这样一种探讨，以期对司法实践有所助益。

[注释]：

①详见福建省南平市中级人民法院（2014）南民终第417号民事判决书。

②详见浙江省温州市中级人民法院（2016）浙03民终字第4651号民事判决书。

③详见浙江省温州市中级人民法院（2016）浙03民终字第4651号民事判决书。

④详见内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院（2016）内25民终472号民事判决书。

⑤详见山东省淄博市张店区人民法院（2016）鲁0303民初3289号、安徽省马鞍山市雨山区人民法院（2016）皖0504民初2855号、安徽省马鞍山市雨山区人民法院（2016）皖0504民初3287号民事判决书。

⑥详见重庆市渝中区人民法院（2015）中区法民初字第11188号、山东省桓台县人民法院（2016）鲁0321民初1850号、重庆市渝中区人民法院（2016）渝0103民初422号民事判决书。

⑦详见山东省桓台县人民法院（2016）鲁0321民初2738号、重庆市渝中区人民法院（2016）渝0103民初422号、安徽省庐江县人民法院（2016）皖0124民初3961号民事判决书。

⑧详见吉林省榆树市人民法院（2015）榆民初字第3586号、江西省上饶县人民法院（2016）赣1121民初2729号、山东省莱州市人民法院（2016）鲁0683民初5294号民事判决书。

⑨《物权法》第176条、《担保法》第28条。

⑩详见浙江省温州市鹿城区人民法院（2015）温鹿商初字第4237号、浙江省温州市中级人民法院（2016）浙03民终字第4651号民事判决书。

⑪详见江西省上饶县人民法院（2016）赣1121民初2729号、（2016）赣1121民初2732号、（2016）赣1121民初2737号等民事判决书。