浅析民事习惯成为民法渊源后的适用问题

汪宁

摘 要 2017年3月15日《中华人民共和国民法总则》终于在广大民众的翘首期盼中公布通过，并于2017年10月1日起施行。其中关于民事习惯的规定更是响应了众多专家和学者的呼声，打破了我国原有法缘制度的的桎梏，确立了民事习惯的补充性法源地位。这一创始性规定有助于解决一系列传统民间习惯在法律中的适用问题，但是《民法典》并没有对此做出具体规定，究竟什么样的民事习惯才能成为法律认可的民事习惯以及如何在民法体系中具体适用这些民事习惯等问题值得我们深思熟虑。笔者将以民事习惯被规定为民法渊源的原因为切入点，试述民事习惯在成为民法渊源之后将产生哪些适用问题。

关键词 民事习惯 民法渊源 原因 问题 途径

中图分类号：D923.1 文献标识码：A

《中华人民共和国民法总则》第十条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”这是对以往《民法通则》第六条规定：“法律没有规定的，应当遵守国家政策”的彻底否定。这一规定不仅对推动民法典与我国社会发展相融合起到了良好的促进作用，更体现出了民法典尊重生活、承续传统的观念，是民法典编纂的一大突破点。

1民事习惯成为民法渊源的原因

1.1我国民族众多、历史悠久的国情使然

我国地域辽阔、幅员众多，是个历史悠久的多民族国家，数千年来的历史积淀使得各地区产生了多种多样的民族习惯，地理环境、宗教信仰、生活方式的不同也使得各地区民族习惯不尽相同。习惯在我国古代法律体系中就有迹可循，由于重刑轻民的思想观念使得古代民事法律远远不能满足商品经济日益发展的趋势，因此习惯就成了民事活動依循的章法。近现代时期，资产阶级民主思想开始萌芽，清末开始变法修律以寻求出路，其中第一部民法草案便效仿西方，将习惯法确立为我国法律之渊源。此后第二部民法草案以及现行台湾民法典皆承袭了此项规定。我国现行《宪法》第4条也规定了各民族有保持和改革自己风俗习惯的自由，除此之外，《民法通则》、《合同法》、《物权法》、《海商法》、《票据法》、《消费者物权保护法》、《刑法》等法律均规定了习惯。由此可见，习惯在我国法律体系中有着举足轻重的作用，在这此民法典的修订中，将习惯正式规定为民法渊源是合情合理的。

1.2民事习惯的灵活性和适应性可以弥补制定法的局限性

首先，我国一直是个成文法国家，成文法的滞后性、不确定性等因素所带来的弊端是一个无法规避的世界性难题。其次，习惯具有很强的地域性，可以根据不同的地区，结合实际情况来灵活解决问题，以弥补制定法之不足。较之于具有强行法特点的公法而言，习惯在民法领域中能发挥更大的价值和余地，尤其是在家庭法、物权法和合同法等领域。因此，扩充法源成为突破成文法局限性、弥补成文法僵化固化难题的有效途径之一。建立一个开放、灵活多元的法律体系，才能增强法律的严密性和有效性。在西方许多成文法国家，已经将习惯、判例等不成文法明确规定为重要的补充法源。民事习惯被援引至法律条文的过程中实际上就是对民事立法中既存的空白和漏洞所形成的调整社会关系法律条文的真空化进行补充调整的过程。另一方面，习惯是由人民自己创造出来的，具有极大的社会适应性和认可度，是一种约定俗成和共同选择。相对于制定法代表统治阶级的意志来说，习惯更能直接体现人民的意志，是对成文法漏洞的最佳补充。这就决定了习惯可以同制定法一起构成整个社会控制系统的约束性机制。

1.3有助于缓解司法适用的难度和压力

“法律不管琐细之事”，日常生活中有很多涉及公民权力义务的事情，但是法律却没有相关的规定，这就为法官判案增加了难度。将民事习惯引入到民事法律中，有助于法官结合实际、根据风俗习惯，在不违背公序良俗的前提下，对民事纠纷进行调解或审判，减轻司法适用过程中的难度和压力。而且在民法典实施之前，我国已经有大量的案件在审判过程中都适用了与之相关的民事习惯，据粗略统计，在“北大法宝”中法院的裁判文书涉及“习惯”主题词方面的司法案例共有43149512篇，涉及民事案件、刑事案件、行政案件、知识产权案件等各类型的案件。将已经有大量实践基础的实施规定为法律也是理所当然的事情。此外，习惯是民众生活经验的总结，用民事习惯对民事行为进行评价，其结果更符合当事人的预期，更容易被大众所认可接受。这样一来，不仅有助于提高民众对法律的信任程度，也为促进构建和谐健康的法治环境打下重要基础，使全社会的司法达到和谐的状态。

2民事习惯成为法律渊源之后所面临的问题

2.1民事习惯的甄别与选定

民事习惯被确定为民事法律的渊源这一举措是立法技术的进步，体现了立法者法律思想的日臻完善。但是并非所有的民事习惯都应该被遵从，很多传统习惯具有滞后性和保守性的缺点，不仅不能有效调整民事行为，更会阻碍社会发展，这就需要我们“取其精华，去其糟粕”，甄选出优秀的民事习惯。清朝末年和民国七年前后曾进行过两次全国性的“民事习惯调查”活动，意在为同时期的民事立法活动做准备。虽然新时期的民法典在编纂时并没有进行民事习惯调查活动，但是对民事习惯进行基本的甄别和选定还是有必要的，这要求民事习惯必须具备一定的条件：首先，只有能够引起民事权利义务关系的习惯才能上升为法律习惯，比如民间的嫁娶彩礼问题。其次，该民事习惯不得与法律和社会公共利益相违背，有些习惯即便已经形成，但如果违反了法律或者公序良俗，依然不能成为民法渊源，例如封建迷信。最后，不得与已有的法律相重合，如果法律已经对相关领域或现象做出规定，就要遵守法律，而不能依照习惯。

2.2民事习惯的纵向混乱以及与制定法的横向冲突

虽然习惯已经得到了法律的认可，但我国目前相关法律法规并没有对各种各样的习惯进行系统的、体系性的安排，各种民事习惯分布较为零散、混乱，且各领域各机构对习惯的认可程度参差不齐，相关术语表述不一，主要有“习惯”、“惯例”、“风俗习惯”、“当地习惯”等。这在一定程度上不利于民众理解各地习惯的含义，也就阻碍了民众对习惯的遵守和适用。如果把制定法比作精英文化，那么习惯就属于大众文化。制定法和习惯不同的特征属性决定了两者之间必然存在一定的冲突和矛盾，社会秩序正是在这种矛盾与融合中形成并维持的。这两种不同的文化之间有不同之处，但二者并非完全不同，在一定条件下甚至可以相互转化。有时制定法这种“精英式的文化”可能是短暂的，相反，体现大众文化的习惯更能反映出一个民族最根本的精神，是民族文化最深厚的基础。习惯和法律的这种冲突与交互在一定程度上是促进法律发展的催化剂，是问题，亦是突破口。

2.3社会大众对民事习惯的理解不深

“习惯”实际上承担着塑造市民空间，从而支持国家法律再生产的重要功能。相对于专业的法律人士来说，民众对与民事习惯的理解并不深刻，这是社会普法教育不够普及的大环境所决定的；另一方面，受传统封建思想影响，一些腐朽的文化可能会影响大众的认知，对一些民事习惯的适用性产生误解，进而降低民众对在司法中运用习惯的可信度，最终影响其对于习惯被应用到司法实践中的支持度。而即便是作为专业人士的法官，由于审判经验、社会阅历、受教育程度的不同，对习惯的认识深浅也各不相同，并且在对习惯的认可度这方面存在着不同意见。

3解决问题的途径

3.1组织民事习惯调查活动，筛选吸收优秀的民事习惯

开展民事调查活动，将民间长期适用的优秀的民事习惯吸收到法律中去，形成一套行之有效的运用体系，并结合单行法规、自治条例，将习惯向法律渗透。我国此前已有两次民事习惯调查的先例，可以采用相关经验，在此基础上进一步完善习惯的采集和筛选。在中央和地方设置各级习惯调查委员会，负责各地习惯的采集和筛选工作，由中央民事委員会进行整合和部署。在这个过程中应特注意以下几点：首先，由于社会发展迅猛，即便是已经采纳的习惯也有可能不再适用新的社会现象，因此应当对习惯进行及时有效的审核和废止。其次，应当区分普适性习惯和地方性习惯，不能对所有习惯采取“一刀切”的态度来评判其好坏，从而突破习惯所具有的地域性的局限，因地制宜、灵活适用，发挥其最大的作用。最后，要完善案例指导制度、建立习惯法案例库，重视对司法适用习惯的总结工作，结合国情，从适用的依据、条件、效力等方面着手，分析我国适用习惯的现状，总结案例经验，以促进各地对司法适用习惯达成共识。

3.2控制习惯的适用程序

习惯的灵活性虽然可以弥补成文法僵化的缺陷，为司法适用带来便捷。但“过犹不及”，我们应该时刻警惕自由裁量权被滥用的危险，因此，在程序上对习惯的适用加以控制是非常有必要的。这种控制可以通过两种途径来实现：（1）通过在法院内部设立审判委员会来对习惯的适用进行控制，法官在对案件适用习惯之前需要提交审判委员会，由审判委员会决定是否适用习惯。（2）由上级法院监督下级法院对习惯的适用，上级法院的监督是防止权力滥用、的一种有效途径，有助于保证审判公正。通过上级法院的巡视监督，规范法官的自由裁量权，符合我国法院体系一直以来的管理规则。

3.3利用制定法影响带动优秀民事习惯的形成

习惯与法律本就同宗同源，民事习惯是大众长期生活积累下来的经验规则，与法律有着相同的功能，都是规范秩序、便利生活的有效工具，两者是可以不断相互渗透、相互影响的。利用制定法带动形成优秀的民事习惯，有利于解决习惯与法律的横向冲突问题，这就需要大力开展普法运动，将法律融入到人们的日常生活中，法律常在心中，习惯才会更加优秀，从而更加促进法律的进步与发展，促进民众对法律的理解和应用。

4结语

“每一个时代的法律都是该时代社会生活中的矛盾和一般要求的反应；每一个时代的法律观又都是基于对该时代的法的本质的认识而建立起来的。虽然，在同一时代往往有不相同的、甚至相互矛盾的若干种法律观，但是任何时代都必然存在一个占主导地位的、反映时代精神的共同倾向的法律观。”显然，习惯就是这样的一种法律观，不仅反映出中华民族的历史传统，更代表着亿亿万万中国人的精神追求。尊重民族习惯，就是发掘国家的来处与出路。现代中国法律体系急剧变迁，国家权力迅速集中，在世界体系内求生存、求发展的历史使命对法律发展提出了更迫切、更显著的要求，不断探索、不断创新，才能打造出中国特色的法律新文化、新思想、新体系，为中华民族的伟大复兴打下坚实的基础。

参考文献

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