知识产权在互联网时代的发展与挑战

王玮　张博令

【摘要】互联网带来的开放与创新是当下的全球趋势，但新旧时代的交织总有碰撞，当下自由、开放、共享的理念与传统知识产权制度格格不入。代表反叛的技术开源与专利权之间的关系错综复杂，一方面企业专利诉讼频率和数量成井喷式增长，另一方面创新成为市场竞争中必不可少的环节。新技术发展下的专利制度究竟应该承担何种社会功能值得深思。

【关键词】网络知识产权；专利保护；制度完善

张平，北京大学法学院教授、博士生导师，中国科技法学会副会长兼秘书长、中国知识产权研究会副会长、国家数字版权研究基地主任、中国法学会知识产权研究会副秘书长、中国高校知识产权研究会秘书长。1998年她在美国担任访问学者期间见证了互联网初期网络知识产权的诞生，回国后一直从事相关研究，并多次参与中国网络知识产权的立法活动。北京大学新媒體研究院互联网史课题研究组与张平教授围绕中国网络知识产权的历史发展，就市场竞争、经济增长等相关话题展开讨论。

一、访学之旅见证知识产权制度“上线”

访问者：您是从何时开始接触网络知识产权的，又是为什么选择研究这一领域？

张平：1998年我在美国西雅图华盛顿大学做访问学者，这期间开始研究互联网中的知识产权问题。由于自己本身的专业背景是知识产权，这是我接触最多也是最了解的一块。我发现在互联网发展初期，网络中很多内容的传播，如音乐、视频、小说等都未经授权，网友转发也没有门槛。因此，网络知识产权问题相对线下而言更为严峻。

到了美国我发现，他们在这个领域已经有相当多的案例和研究成果。美国在1998年颁布了《数字千年版权法》（Digital Millennium Copyright Act），简称DMCA。这部法律特别突出地提到，关于互联网信息传播过程当中知识产权该如何实施，比如网络知识版权的保护、合理使用、第三方平台的责任等，这些方面都有很详细的规定。美国在DMCA制定之前，还发布了《信息高速公路的白皮书》，其中也涉及了上述内容。美国早期的互联网是一个秉持自由、开放、共享精神的世界，它基于一种不要知识产权、技术共享的精神。例如早期的TCP/IP①协议、Outlook电子邮箱这类服务就是第一批互联网技术的提供者放弃了知识产权，免费提供给网民使用的。但当国家倡导下的信息高速公路构建起来后，无论是政府还是拥有技术的一方，仍旧是希望有法律来规范这些在公路上穿流、传播的信息，这是美国网络知识产权早期的情况。

访问者：您回国后是怎样在中国开展关于网络知识产权研究的？

张平：1999年我就回到北大，针对在美国发现的网络知识产权的相关问题，开设了一门名为互联网法律专题研究的课程。经过一学期的教学，我发现同学们对这个涵盖新技术的新话题很感兴趣，他们对网络知识产权的关注度和研究深度远远超过老师，课程作业和论文的完成度都非常高，于是我就有了这样一个想法——不如把学生们的研究成果编成一本期刊。于是就有了《互联网法律通讯》，这本期刊一年两卷，上半年一卷，下半年一卷，编纂工作现在还在继续。这就是北京大学关于互联网法律教学和网络知识版权研究的起源。

我们研究中心（北京大学法学院——雅虎互联网法律中心）从创立开始，一直得到来自国内外机构的大量帮助，比如刚才提到的期刊是用雅虎和方正的基金利息创办的。我们把期刊免费赠送给司法机关、管理部门和教育研究机构，当然也送给一些感兴趣的公司，这些（成果）让我们很早在业界就有了一定的影响力。因此，我也有幸受邀与国务院法制办一起去东欧做关于互联网版权保护的调研，参与了国家最早的一批关于互联网的立法项目，比如《信息网络传播权保护条例》，这是版权法下一个关于数字版权保护的条例。虽然我们的研究是从知识产权的问题入手，但研究范围并不仅限于此，我们要研究的是对互联网的整体规制方法。所以也有一些同学结合公法，对互联网的言论自由、个人信息保护、网络金融、网络安全等问题进行专题性的研究。我本人也出过一本专著《网络知识产权及相关法律问题透析》。通过这些成果就能大致了解我们在这个领域的研究过程。可以说北大在互联网法律研究方面是中国的第一家，如今其他学校也陆续开设互联网法律中心，但我们依然在这个领域占有领先地位。我们每年都承担国家的重点项目，内容涵盖目前互联网基础立法的全部研究，并提交相关研究报告，例如《国家网络安全法》《电子商务法》，这里面都有北京大学的参与。2013年法学院为应对电子商务迅速发展而相关法律滞后的问题，还专门成立了电子商务立法的研究基地，有针对性地招收这一方向的同学。（上述）这些就是整个研究发展的一个过程。

二、网络知识产权：走入企业视野

访问者：您刚才提到商业机构对网络知识产权问题一直非常重视，请问作为这一研究主体的互联网公司，从什么时候开始关注这一法律问题的？

张平：2004年、2005年的时候，像雅虎、东方网景这些当时在中国发展状况较好的公司都是网络知识产权保护的先驱者，在早期给大家提供了很多经验。比如雅虎当年就很关注互联网的规制，当时他们与北京大学签订了一个协议，希望聘请一位互联网法律领域的讲习教授并负责互联网法律研究中心，专门研究互联网中的法律问题。这项工作从2003年开始筹备，2004年正式签订协议，北京大学接受雅虎和方正集团两家公司约300万元人民币的捐赠，之后每年还给予40万元研究经费的支持用来资助这名讲习教授。由于当时考虑到国际上没有合适的人能到北大来任职，我又有开设相关课程和办期刊的经验，法学院就推荐我来申请这个讲习教授。很幸运，我取得了这个资格，这也是北大第一个由社会捐赠授予的讲习教授。从2005年开始，在雅虎和方正资助下的北京大学互联网法律中心正式成立，专注于互联网法律中的热点问题研究，我们每年都有大量研究成果产出。这也算是早期互联网公司对法律问题重视的一个体现。

访问者：现在这些大型互联网公司是不是都建立了自己的法律中心？

张平：互联网法律中心当年只有北大设立，后来发展到很多院校、机构也相继成立。最近像腾讯研究院推出的“互联网前言沙龙”活动，探讨互联网中的焦点问题，就类似我们先前的研究。随后互联网中的法律问题逐渐被重视，这期间不少公司、机构陆续创办与我们类似的期刊，我就跟我的团队讲，我们要开始改革，保持我们的个性，保持领先，绝不盲目跟随别人做同质化的东西。我们的期刊后来就每一期突出一个主题做深度研究，内容全是围绕主题展开的。

三、经济增长的制度因素：知识产权

访问者：说到法律与企业，可以看出知识产权制度与市场经济一定密切相关。如今，随着互联网技术对社会改革的不断深化，知识产权作为一种新型的财产形态受到各国法律的保护。在您看来，知识产权制度与经济发展有着怎样的关系？

张平：我认为知识产权制度是市场经济的产物，是为市场经济服务的。但从这些年来看，知识产权制度与市场发展并不匹配。整体知识产权制度的建立并不是自发的，而主要由国外商业机构在进入中国后为了保障投资才开始推动。所以这导致了虽然知识产权制度已实施30多年，而我们本土市场中的企业还是不太注重知识产权，大多数企业并不能从知识产权制度中受益，知识产权制度也并未产出实质性的成果。知识产权制度对经济的影响这方面，可以明显表现出我们与发达国家的差距：发达国家的GDP是以知识分子为主要支撑，靠创新，靠知识产权，靠专利、商标的许可等版权贸易来帮助国家创收，而中国在这方面的发展明显不足。

访问者：有人认为，知识产权规制理应收紧，这样才有利于互联网企业的发展；也有人认为，知识产权制度应当宽松，因为创新很大程度上都是从模仿学习开始，知识产权遏制模仿学习的同时也可能抑制了创新。您认为知识产权制度与企业创新之间有着怎样的关系？

张平：我们国家有多少人从事创新产业？看上去参与研发的人数并不少，但都集中在大学和公共研究机构，企业里的创新人员并不多。是不是每一个企业都成立有研究所、研究院？是不是每一个企业都把精力投入到了创新项目？答案是没有，只有个别企业才有研究院，比如华为、联想、海尔。我们的劳动就业还是以加工型为主，即使是软件工程师，大多数都是做代工工作。

我们被全世界消费的“中国制造”，很多没有品牌，属于贴牌代工。最近几年在汽车、手机领域出现了几家自主品牌杀出重围，但主流品牌还是别人的。很多人不明白知识产权消费后面的产业链，比如一个苹果手机，产品硬件成本并不高，而大部分商品价值来自无形成本，如专利、商标、版权的费用，因此你消费的是知识产权。我们大部分知识产权消费还是来自国外，像好莱坞大片，我们消费它们知识产权的同时还可能会接受它们的文化。所以我认为中国到今天为止，以知识产权来促进经济发展的贡献还不明显。在这种情况下，我们国家的知识产权制度应该逐步完善，使得市场主体能够充分利用，让知识产权制度给GDP、劳动就业率、消费作贡献。

所以这是我个人认为目前中国知识产权制度的发展状况，对此早些年企业不重视，到现在企业重视了，但是重视的方向错了，知识产权不是个门面摆设，应该让它回归到原本的定位中。如今全球的知識产权环境非常复杂，已经不是当年中国知识产权立法时非常单纯的贸易环境，现在不仅仅是全球化，还存在区域化的趋势，各个区域都在瓜分各自的领地。面临如此复杂的情况，中国的知识产权政策、立法必须考虑到，我们既要维护一个良好的知识产权保护环境，保护创新的成果，与全球互联互通；同时还要保护我们企业自身的发展。

访问者：互联网技术为创新创业提供了许多机会，您认为在当下应该配套怎样的知识产权制度环境？

张平：人的成长过程都是从模仿、学习开始的，所以创新的过程当中不能排除学习。说直白一点，我们不能排除模仿，但我们也不鼓励大家盲目模仿、跟随别人。企业发展需要创新，而创新需要一个过程。比如眼镜这样的产品，我要想在眼镜产品的基础上创新，那么可发挥的空间十分有限，只能是两个镜片、一个鼻托。还有一个问题是，如果别人申请的专利是一个覆盖面很广的专利，比如我把这两个镜片、两个镜腿、一个鼻托申请为专利，那怎么再创新也逃不过它。在这种情况下，创新成果一定会与抢先申请的大覆盖面专利出现交叉，不可避免地构成侵权。

所以我认为在中国，尤其是现在“大众创业、万众创新”的环境之下，我们不需要一个特别严格或者说一个超过我们发展水平的知识产权保护，我们需要一个宽松的知识产权制度环境。现在一小部分企业已经发展起来，而大多数企业还没走上正轨，我们得兼顾两边。知识产权制度对于鼓励创新的保障应该有两个轮子来支撑，一个轮子是知识产权制度，另一个轮子是反垄断和竞争法。当企业滥用知识产权制度、限制市场竞争时，反垄断法可以进行规制。必须说明，中国早些年缺乏反垄断法，这两年才开始运行。所以我们看到，就是在这样一个特殊的市场环境之下，我们既要保持跟国际规则接轨，又要保障国内符合中国国情的一个竞争环境。

四、走中国特色知识产权路：立法为公

访问者：您刚才也谈到网络知识产权面临急需适应本土化发展的困境，国外在这方面又是怎样的情况，您又有怎样的理解？

张平：美国现在已经着手改革相关法案，比如它们的专利法改革法案已经颁布实施，每年国会报告里也提出相关的发展理念。美国面临的问题是，它是一个判例法国家，通过法院的判例来引导社会，所以会出现判例改变司法理念的情况。所以为避免这种情况，在美国很多知识产权侵权的案例当中，如果能用经济手段补偿对方的话，法院尽可能不发禁令。尤其是高科技制造业，一个产品背后聚集了成千上万件案例，有几百个专利，企业生产产品需要经过全部专利拥有者的授权，并向他们支付费用。这在无形中形成了行业门槛，资金不足的中小企业无法涉足。

针对一款产品当中一部分可能会构成侵权，美国法院已经不再全部禁止销售或使用产品，但需要向知识产权方支付一定费用才能继续使用。这其实并不符合知识产权的传统理念，知识产权是指事先授权，双方达成一致才可以使用，不能先斩后奏。但由于美国率先做了调整，涉及互联网基础平台的很多专利也已经开放，所以在美国出现了免费开放许可模式，从法院的判例可看出它们也在不断地给专利权人一些限制，这些都是改革的实际表现。

在互联网版权问题上，无论是美国、中国的法律，或是国际公约，都强调责任。如果网上某些内容无法删除，此时删除，彼时又出现，如此反复，这种情况下内容平台方就得承担责任。法律还应该要考虑，一个内容平台如果是诚信经营，尽到义务责任之后，还是无法完全实现法律义务，这时候就要考虑法律可能出现了问题。所以我的观点是：当法律设立的权利形同虚设、人人都忽视法律的存在时，就会形成法不责众无法追责的情况，这时候就需要考虑到法律的设立是不是没有与时俱进，没有适应社会需求。

现在中国处于两难的境地，知识产权制度还不够完善。我们一方面希望企业能自主加强知识产权保护，但是面对国际市场的时候还要限制它的知识产权。所以我一直认为：知识产权保护应该有两种思维：根据国家经济发展与科学技术发展现状，进行政治上的调节；同时在立法上有一个原则性规定，据此更多考虑到个案的分析。

访问者：在知识产权保护的基本理论研究方面，私权论（无形财产论）一直占据主流，产业政策论由于经济学强调市场经济反对国家干涉市场，被认为是负面原则，您认同这个观点吗？

张平：产业政策说是指国家制定的产业保护政策，根据其自身发展情况来决定。如果依据财产说，就会有解释不通的规定。就像专利先申请原则，如果你跟他人的发明凑巧不谋而合，照理说都是智力劳动的成果，但国家应该保护谁？自然是保护那个先申请的人。后申请的人哪怕是先完成、先发明，也不给你保护，无论谁使用必须得经过先申请人的授权。这的确不符合私权论，但在知识产权的平面上，不能用传统的基础产权理论来解释它。所以我认为知识产权的主要理论共性是产业政策论，当然也不排除其他理论会有所体现。私权论确实是尊重人权，但当面对自然权利的合理使用、法定许可、计划许可时，国家产业政策是一个风向标。比如早年我国专利法不保护药品和化学物质，因为中国农药、化肥领域全部要靠进口。如果进行保护，我们就要付出高额费用。之后有了我们自主研发的产品，第二部版权法就有了保护措施。

目前我国的知识产权制度，确实存在还没研究透彻的情况，尤其现在又到了“知识产权大跃进”的时代，都在谈知识产权的重要性，都在讲知识产权该如何经营，知识产权怎样进行贸易，然后去盲目申请产权；政策上鼓励产学研结合、成果转化，但具体市场中我认为还是存在泡沫。我很希望社会能够理性、冷静地看待制度。

知识产权不是生活必需品，有什么非买不可的理由？就是要知道谁具有这种需求去买产品与其背后的产权。国外现在出现了NPE②，即非专利实施实体，它专门通过起诉要挟企业去买他们的专利，知识产权就变成了军火交易，专利就是炮弹，专利商变成了军火商。我们很担心这样的情况在中国发生，中国市场主体太大，船大难调头。一旦人们走偏了方向，再想让它进入正轨，要比其他国家付出更高昂的社会成本。我们研究这些问题，就是希望能够以学者的身份在社会上去呼吁知识产权的理性引导。

五、结语

1474年3月19日，威尼斯共和国颁布了历史上第一部专利法《发明人法》，同时依法颁发了世界第一号专利，现代意义的专利制度由此开始。毫无疑问，专利制度的出现保护了专有发明的权利，能为专利人带来一定时期的排他利益，促进发明人发明创造的积极性。专利保护期届满后，专利制度保证过期专利的共享，使其成为社会资源，为经济社会的发展提供动能。因此，专利制度理所应当地成为社会稳定发展的重要因素之一。

新技术的出现不断挑战传统理念与制度，而以保护、占有为最终目的的知识产权本质上与崇尚共享、自由的互联网泾渭分明，看上去不可同一而论。但随着大量不同形式的内容产生在网络中，知识产权该归谁所有，又是谁在规定这些内容的使用，让人不禁生疑，这背后牵扯出复杂的权力博弈，个人、商业机构或者政府都不能幸免。我国虽然一直通过制度上的多方努力完善网络知识产权的相关空缺，但知识产权市场整体仍呈现规模大效益小，数量多质量低的问题。

目前我国网络知识产权制度的制定与执行面临两方面的困境：其一，各国之间知识产权保护标准和水平的差异将导致对网络上的侵权行为难以认定，执法主体也难以明确。长此以往，将不利于知识的传播与交流。其二，互联网技术带来知识产权更迭周期相对更短，淘汰更频繁，用现行的知识产权保护期限制，当前的网络环境可能会“水土不服”。《中国知识产权发展报告2015（蓝皮书）》中指出，目前我国地区经济中，各省份第三产业比重和知识产权指数关联度很高，相关系数高达0.66；而在知识产权犯罪中，有半数以上涉及互联网。由此可见，网络知识产权制度对当下“大众创业、万众创新”的互联网时代带来重大影响。因此国家必须从技术层面与制度层面双重保护网络知识产权的健康发展，以稳定的网络知识产权市场来推动第三产业的发展，激活产业创新活力，带动国民经济发展，力争成为知识产权强国。

通过对张平教授的访谈，纵观中国网络知识产权的历史发展，能够强烈感受到互联网深入社会发展带来开放、自由、共享的氛围，与以固定地域性、时间性、专业性为根本特征的知识产权制度形成的挑战，未来该如何应对是我国网络知识产权急需解决的问题。

[本文为国家自然科学基金重点项目“新媒体发展管理理論与政策研究”（71633001）的成果之一]

注 释：

①Transmission Control Protocol/Internet Protocol，简称传输控制协议/因特网互联协议，又名网络通讯协议，是Internet最基本的协议、Internet国际互联网络的基础，由网络层的IP协议和传输层的TCP协议组成。

②NPE即非专利实施实体（Non-Practicing Entities），指拥有专利的个人、公司或者机构，但是并不直接使用其拥有的专利技术来生产产品或提供服务。

（王玮为北京大学新媒体研究院博士生，湖南大学新闻传播与影视艺术学院讲师；张博令为北京大学新媒体研究院硕士生）

编校：赵〓亮