探究民法总则法源条款的缺失与补充

雷新元

（430015 湖北省武汉市中星公证处 湖北 武汉）

通过对《民法总则》分析， 在民法中，民法法源主要是民法的存在形式。通过对司法以及法官判断角度的分析，将法源作为项目判断的规范原则。而且，在民法法源条款本质分析中，需要结合民事法官的裁判依据，进行项目内容的判断。通常状况下，项目内容包括以下几种：第一，按照法律体系判断民法法源内容；第二，通过对法源之间次序的分析，对民法法源条款进行判定，民事法官可以结合法源特点，进行制度的整理分析，提高框架立法的安全性。

1 《民法总则》法源条款的缺失

1.1 法理规定的缺失

在民法法源内容分析中，应该将法律内容作为重点，通过对法律、习惯以及法理内容的确定，构成法源体系的完整性，在法源体系完整的状态下，可以全面解决民事纠纷。而且，在立法的过程中，民法专家建议规定法理内容，但是，立法机关没有接受，没有规定法理体系。由于这种制度不完善的现象，导致民法总则制度缺失完整性，对制度的执行造成影响[1]。

1.2 民事纠纷规定缺失

通过对民事纠纷处理状况的分析发现，民法体系具有较为明显的法律调整机制，在具体的民事纠纷状况下，缺少法律调整价值，导致法理内容无法得到充分性的发挥。第一，在具体的民事纠纷状况下，若缺少法律调整，无法发挥作用，存在立法补充不足的问题。在法律制度分析中，法理作为事件裁判的依据，应该保证内容的完整性。通过具体民事纠纷法律体系的分析，具体的民事纠纷没有法律调整，而且也没有习惯调整的状态，通过法理作用的发挥，可以补充立法中存在的不足。例如，在对人体胚胎权属分析中存在着一定的争议问题。对于体外冷冻的人体胚胎属性如何，不仅没有明确的法理规定，而且也缺少习惯，所以，法律体系中，对于人体胚胎的属性认知存在空白状态。《民法总则》中，没有对器官移植引发的问题进行规定，如，脱离人体的器官、组织以及冷冻精子做出规范性的文件。虽然在民法法源背景下，习惯主要是指习惯法，法理作为国外的判例内容，需要经过国家的法理的认可。第二，政策制度构建中，虽然是党和政府的规范性意见，但是，具有较为灵活性的特点。在法律制度执行的过程中，其存在着一定的稳定性特点，是立法机关经过立法程序之后所确定的，具有长期适用性的特点，而且，不可以临时改变。第三，制定的主体不同。对于政策的制定者而言，是党和政府，不是立法机关。立法的主体是党的政策以及社会的实际需求，所制定的法理内容，是立法机关制定而形成的[2]。第四，制定的主体不在不同现象。对于政策的制定主体而言，法律有一定的公示性，制定程序相对复杂，应该确定实施的准备时间，正式生效之后可以解决民法纠纷的强制力问题。但是，在民事权利客观现象分析中，立法缺少对事物的类型化确定，知识规定了物，包括动产以及不动产，没有对物的其他形态做出明确性的规定。而且，在《民法总则》中，第11条规定了民法法源，由于缺少专业性的法理规定，多数法官由于没有对民法内容进行确定，导致法律缺少规范性，降低法律执行的有效性。例如，无锡发生的人体胚胎案件，就是结合法理内容作出的判定。在二审法院判定中，结合法理作出决策，二审法院改判之后，充分考虑到了伦理情感，夫妻死亡之后遗留下胚胎，是双方家族的唯一载体，并由父母双方处置。在双方父母监管以及处置的过程中，处置以及监管内容满足人伦理念，尽管存在着一定的争议性现象，但是，最终的判决结果是绝大部分人们所认同的。因此，在《民法总则》中，虽然没有确定民法的发源内容，若法官在保守的状况下，会面临较难的处罚结果[3]。

1.3 民事纠纷适用性法源缺失

在民法总则内容中，规定了习惯为法源，这种做法相对正确。但是，没有并没有规定民法法源。实际工作执行中，司法实践作为适用性、常规性的内容，各级法源需要熟练掌握法理机制，并为裁判提供判定依据。在请求权确定的背景下，当请求权没有相应民法规范，应该确定法律的基础形式，并逐渐强调民法内容的习惯性。在请求权分析中，缺少制度性的规范内容，会降低法理执行效率，限制民事习惯的价值。如，在司法实践的过程中，各级法院需要掌握专业性的请求权力，针对民事习惯进行法律基础的确定，有效强调法律制度执行的可行性。例如，在《侵权责任法》确定的过程中，当出现共同危险行为时，需要结合最高人民法院的执行状况，对制度内容进行实施，优化中国司法实践以及社会生活等，提升民法制度构建的整体价值。在这种制度执行的状况下，执法者需要强调法律的一般原理，通过对制度原则的判断，可以实现公平、公正的制度机制，强调社会中的各种利益，满足制度执行的有效性。而且，在民治裁判的过程中，应该将民法法律作为重点，积极强调民法的使用原则，具体的规则如下：第一，在请求权法律基础内容强调中，需要结合民事习惯进行行为制度的补充。由于法理作为第三顺位的发源机制，安检制度的处理需要有专业性的解释，并结合习惯进行循环原则的确定，提升法律制度判断的安全性以及有效性。第二，在法理内容确定的状况下，应该结合习惯性的使用制度，为学者提供支持。第三，在法理内容处理中，可以结合国外立法、司法禁言等进行政策的支持。第四，在不违反民法政策的状况下，需要结合平等、公平、诚信的原则，进行原则的确定，提升法律制度执行的有效性[4]。

2 民法总则法源条款的补充分析

2.1 民法法源制度的补充分析

通过对民法总则内容的分析，其经历不同的改革，在第一次改革中，明确了民法的法律渊源，在研究中，将法源分为两种不同的层次，一种为法律规定、法律适用的；另一种是法律没有规定的、适用于习惯的。对于这一规定而言，其意义重大，而且为法律内容的执行产生了较为深远的影响。习惯作为人类适应社会的结晶，通过人们的口耳相传，展现在社会成员的身上，在不同法律分析的过程中，都强调法律需要表达“民族精神”，并体现出人民生活。我国的《民法总则》不再将《民法通则》中的“政策”作为法源，而是通过全面依法治国作为重点，讲法制作为治理国家的基本手段及相关精神，充分体现出我国民族文化的价值[5]。

2.2 自然人制度的补充分析

在民法总则中，对有关自然人的规定进行了分析，充分展现出人文主义精神的价值性。而且，在构建主义背景下，《民法总则》中的自然人规则补充了这种精神。第一，胎儿权利能力的保护。《民法总则》中的第16条规定，涉及到遗产继承、接受赠予等与胎儿利益的有关的，胎儿视为具有民事权利能力，将民法中的“人”保护推进到人出生之前的状态，有效延伸了对人的保护时段。第二，限制行为能力人的年龄下调。在民法总则调整的过程中，对未成年人的行为能力进行了规定，立法的目的性体现在以下几个方面：首先，使行为主体享有符合心智能力的自主决策权力，并自己决定自己的生活；其次，在交易中免受伤害。通过对《民法总则》内容的分析发现，限制行为能力人的年龄限制下调到八周岁，可以赋予行为主体很多的自主决策权力，这种规定可以充分满足现实需求，而且也可以提升未成年人的主体意识。第三，监护制度可以充分展现人文关怀。所谓监护，主要是弥补或是扩大被监护人的行为能力、身心健康等，在之前的法律体系中，法律内容主要偏向于监护人的权威性，存在着家长权的现象，但是，在现代法律背景下，主要将监护人的利益作为基础，监护逐渐形成一种被照顾的制度形式，首先，强化了监护制度中的自治理念，监护制度以及自然人的身份存在着一定的关联性，在某种程度上排除了自治的制度的适用性。例如，《民法总则》的第29条、第30条，在最大限度上保护了被监护人的利益以及意志[6]。

2.3 法人制度的补充分析

对于法人制度而言，作为法人制度中的功能性内容，在国家以及个人逐渐形成了一种缓冲地带，行为主体不再单独的面对国家，而是通过法人面对国家。这种制度形式可以减少国家直接面对个人的冲突。同时，在《民法总则》中，有关法人制度的争议相对激烈，通过对法律内容的补充，对其内容进行调整：第一，有效增加了法人的类型，深入贯彻宪法的结社权。在《民法总则》中，通常会将法人分为营利法人以及非营利法人，其中的营利法人包括了公司类以及非公司类群体；非营利法人包括事业单位、社会团体以及社会服务机构等，而且也规定了特别法人，在多种《民法总则》中，对组织以及运动员的社会功能进行分析，充分满足了自然人设立法人的基本需求，在整个环境下，会追求财富的最大化，通过业缘和地缘、情感和志趣的共同体现，创设利益性的财务变化，强调多种责任主体，在这种制度补充中，可以强调行为主体的自治能力，而且也可以改进内部治理结构，避免权力滥用现象的发生。第二，明确非营利法人的分红规则以及剩余财产分配。

通过对我国目前法律制度的分析，在《民法总则》中，对非营利人的成立目的进行分析，具体类型如下：第一，公益法人，对于从事慈善以及社会福利的群体而言，需要向社会不定期安排公共服务的环境保护机制，如保护妇女儿童组织、保护协会组织以及各类基金组织等；第二，在互助互益的背景下，应该将互益性法人作为主体，为成员提供服务，如，行业协会商业、俱乐部等。对于这些法人类型而言，都不能向出资人以及设立人获取利润。在公益目的成立的背景下，不能向出资人、设立人分配剩余财产，结合非公益目的的法人设立项目，进行财产资源的分配，而且，在这种背景下，不能将非营利法人作为主体，为利润分配提供支持原则。第三，完善法人制度的相关责任。通过对《明法总则》规定的分析，需要将公益目的作为成立原则，设计出资人、设计人以及会员分配剩余财产等。在非公益目的设计中，可以分配剩余财产。在设立民办学校的状况下，应该分配利润以及剩余财产等。例如，在《民法总则》中，第65条明确规定法人原则，法人的实际状况与登记事项不一致；第66条中，要求登记机关需要按照法律原则，进行法人登记信息的确定，保证登记制度执行的有效性[7]。

2.4 民事权利补充分析

通过对《民法总则》内容的分析，规定了民事权利体系，并逐渐实现了符合国家现实社会、经济以及权力的体系，这种制度的整合是民法体系中的亮点内容。通常状况下，民法权力补充制度中，具体补充内容包括以下几点：第一，构建自然人完成性的人格全体系，如，在《民法总则》中的第109条，规定了自然人的一般人格权、也就是人身自由、人格尊严以及法律保护机制。第二，构建券买卖性的财产权体系。《民法总则》中。第一次整合了民法以及商法中的财产权利，其类型包括了物权、债权以及知识产权等，同时也将物联网新型财产纳入到民事权利体系之中[8]。

3 结束语

总而言之，在法律制度体系构建的过程中，国家拥有一部开发、富有生命力的民法法典具有较为重要的价值，在这种需求背景下，需要很多民法学者不断的付出努力。通过对现阶段《民法总则》内容的分析发现，其内容相对完善，但是，仍然需要分析法律体系中存在的不完善问题，通过对《民法总则》内容的认真分析，判定民法总则的基本原则，提高民法制度执行的有效性。