最高人民法院指导性案例司法应用情况2017年度报告

郭叶 孙妹

2010年11月26日，最高人民法院发布了《关于案例指导工作的规定》（以下简称《案例指导工作规定》），案例指导制度在我国得以初步确立。我国案例指导制度实施7年来，指导性案例在司法实践中的应用状况日益受到关注。截至2017年12月31日，最高人民法院共发布了17批92例指导性案例，已被应用于司法实践的指导性案例共有60例，尚未被应用的有32例。与2016年同期（37例）相比，被应用的指导性案例数量增加了23例。援引指导性案例的案例，即应用案例共有1571例，比2016年同期（549例）增加了1022例，增幅显著。〔1〕郭叶、孙妹：《指导性案例应用大数据分析——最高人民法院指导性案例司法应用年度报告（2016）》，载《中国应用法学》2017年第4期。其中民商事指导性案件有27例被应用于1127例案例，刑事类指导性案例有11例被应用于36例案例，行政类指导性案例有14例被应用于369例案例，执行类指导性案例有2例被应用于36例案例，知识产权类指导性案例有6例被应用于8例案例，国家赔偿类指导性案例尚未发现被应用。〔2〕各类指导性案例的应用案例加起来总和为1576例，大于1571例，原因在于有5例应用案例同时援引了民事和行政类指导性案例。应用频率最高的是指导案例24号，高达399次。应用案例主要集中在广东省、浙江省、山东省、河南省及江苏省等地区，以中级人民法院和终审程序为主。

一、指导性案例的发布状况

（一）发布规律

图1 指导性案例整体发布情况

1.指导性案例发布日期不固定

最高人民法院从2011年开始，每年都发布指导性案例，发布批次在1-4批不等。从发布的月份来看，上半年主要集中在1月、3月、4月、5月、6月，下半年集中在9月、11月和12月。目前，2月、7月、8月、10月这4个月份尚无指导性案例发布。最高人民法院发布的92例指导性案例中审结最早的案例可以追溯到1999年4月，最新的案例是2017年5月。审结日期主要集中于2009年之后，共有81例，总占比88%。

2.审结与发布日期间隔多在5年之内

审结日期与发布日期二者间隔在5年之内的案例数量77例，总占比84%。间隔时间10年以上案例有3例，即指导案例38号、41号和52号。其中，指导案例38号，是审结日期最早的案例，审结日期为1999年4月，发布日期为2014年12月，审结日期与发布日期间隔15年之久。间隔在1年之内的有11例案例，有3例案例的发布和审结时间的间隔在7个月左右，即指导案例4号、61号和88号。

3.发布频率不固定但发布数量明显增多

除2011年年底发布的第一批指导性案例为4例外，2012年、2013年和2015年各发布两批，发布的案例数量分别为8例、10例和12例。2014年和2016年各发布4批，发布的案例数量分别为22例和21例。2017年发布了两批，共15例指导案例。未来发布批次及单批次发布数量仍有上升的可能。

（二）发布特点

1.案由以民事类居多，合同纠纷总占比最高

图2 指导性案例的案由分布

最高人民法院指导性案例所涉案由包括民事、刑事、行政、知识产权、国家赔偿及执行类。民事类最多有31例，总占比34%，具体包括合同纠纷、公司纠纷、侵权责任纠纷等12类案由，合同纠纷最多，共13例。刑事类有15例，总占比 16%，具体包括故意杀人罪、抢劫罪、盗窃罪等13类案由。需要指出第15批中的指导案例71号是最高人民法院发布的首个拒不执行判决、裁定被判刑的指导性案例。行政类有17例，总占比18%，具体包括行政登记、行政征收、行政许可、行政处罚等9类案由。知识产权案20例，总占比22%，具体包括著作权、商标权、专利权权属纠纷、侵权纠纷等6类案由。执行类案件5例，国家赔偿类案件仅4例。

2.裁判要点以实体指引为主，程序指引为辅

图3 指导性案例裁判要点指引

裁判要点涉及案件实体问题的共有82例，总占比89%。涉及程序问题的仅有10例，其中6例为民事诉讼程序问题，3例为行政诉讼程序问题，1例为刑事诉讼程序问题。

3.关键词以法律通用词汇居多

表1 指导性案例关键词统计表

续表

最高人民法院发布的指导性案例，每篇有3-7个关键词不等。经统计，已发布的92例指导性案例共有271个关键词，累计出现次数较多的是“民事”“刑事”“民事诉讼”“行政诉讼”等法律通用词汇。能够突出个案核心内容及主要法律适用问题的关键词出现频次较少。

4.案例来源以最高人民法院及苏沪浙等地为主

图4 指导性案例的来源地域

指导性案例的发布主体，〔3〕陈兴良：《案例指导制度的规范考察》，载《法学评论》2012年第3期。又被称为创制主体，是指将符合条件的案例确定为指导性案例的权威机构。我国指导性案例的发布权统一于最高人民法院，地方各级人民法院均不享有此项权力。但指导性案例主要来源则不仅包括最高人民法院，同时还包括江苏等18个省市地区。其中，最高人民法院的指导性案例数量占绝对优势，共计25例；其次为江苏省、上海市和浙江省，分别14例、11例及9例；有2-5例指导性案例的有6个省份，分别为四川省、北京市、山东省、安徽省、天津市和江西省；甘肃省、福建省、广东省、贵州省、河南省、黑龙江省、湖北省、内蒙古自治区和重庆市这9个省份的指导性案例数量最少，均仅涉及1例案例。

5.审理法院以高级人民法院居多

图5 指导性案例的审理法院级别

已发布的指导性案例中，普通法院审理的案件占绝大部分，专门法院审理的案件仅有1例。高级人民法院审理的案件数量最多，共计26例，总占比28%，最高人民法院、中级人民法院以及基层人民法院依次为25例、22例及18例，总占比分别为27%、24%和20%。

6.审理程序以二审案件居多

图6 指导性案例的审理程序

审理程序为二审的案件共48例，总占比52%，一审程序的案件20例，总占比22%，再审程序、执行程序、国家赔偿程序的案例分别有15例、5例及3例，总占比分别为16%、5%、3%。另外，2016年公布的第13批指导性案例中指导案例63号首次涉及到刑事诉讼中的强制医疗程序，本文将其归于其他程序。

7.文书类型以判决书为主

图7 指导性案例的文书类型

在最高人民法院已发布的92例指导性案例中，判决书69例，总占比约75%；裁定书18例，约占20%；决定书4例，约占4%；执督复函所占比例最小，仅有1例，占1%。

二、指导性案例的司法应用

指导性案例被援引的情况可以分为确定性援引和不确定性援引。〔4〕确定性援引，是指根据裁判文书内容（包括评析）的表述，能够直接确定其援引了第几号指导案例；不确定性援引，是指根据裁判文书内容（包括评析）的表述，不能确定其是否是援引了指导性案例。为了确保研究结果的准确性，本文仅对确定性援引进行分析。在最高人民法院发布的92例指导性案例中，为了对确定性援引做更为深入的剖析，进一步对确定性援引做类型化区分，按照法官在裁判案件时是否明确援引了指导性案例进行说理，分为明示援引和隐性援引。〔5〕张骐：《再论类似案件的判断与指导性案例的使用》，载《法制与社会发展》2015年第5期。在1571例应用案例中，明示援引〔6〕明示援引，是指法官作出裁判时明确援引了指导性案例进行说理。主要包括法官主动援引和被动援引两种情形，前者是指法官主动援引指导性案例进行说理；后者是指法官被动援引指导性案例进行说理，即检察人员建议或诉讼参与人请求参照指导性案例时，法官在裁判理由中对此做出了回应。共涉及580例，隐性援引〔7〕隐性援引，是指在审判过程中，检察人员建议或诉讼参与人请求法官参照指导性案例进行裁判，法官对此在裁判理由部分未明确作出回应，但是其裁判结果与指导案例的精神是一致的情况。共涉及980例，另外一种特殊援引方式即法官评析援引〔8〕评析援引，是指裁判文书正文中并未提及指导性案例，但是该案例后所附的专家点评、评析、补评及典型意义等中提到指导性案例的情况。，共涉及11例。

（一）整体应用情况

1.从整体来看，近2/3的指导性案例已被应用

表2 指导性案例整体应用情况

截至2017年12月31日，最高人民法院共发布的17批92例指导性案例中，已被应用的指导性案例60例，未被应用的指导性案例32例，总占比分别为65%和35%。

2.个案应用上，仅有4例指导性案例应用较多

图8 指导性案例应用次数

最高人民法院已发布92例指导性案例中有60例指导性案例被应用于司法实践，共计1571例应用案例。其中机动车交通事故责任纠纷的指导案例24号应用频率最高，共399次。其次是指导案例60号、15号及23号应用较多，分别为252次、198次和138次，其中指导案例60号为工商行政处罚纠纷，指导案例15号、23号为买卖合同纠纷。再次是指导案例54号、9号，分别为71次、68次。累计应用10次以上40次以下的有13例指导性案例，分别是指导案例1号、5号、8号、13号、17号、19号、22号、25号、33号、34号、41号、72号、77号。还有41例指导性案例应用次数均在10次以下，应用次数较少。

3.援引方式上，法官更倾向隐性援引

图9 指导性案例援引方式

从援引的方式上来看，分为明示援引、隐性援引及法官评析援引。其中明示援引共涉及580例，总占比37%，包括法官主动援引的401例和法官被动援引的179例。隐性援引共涉及980例，总占比62%。法官评析援引共涉及11例，总占比仅为1%，包括3例发布前的案例评析援引和8例发布后的评析援引。

4.应用案由的种类主要集中在机动车交通事故责任纠纷和买卖合同纠纷

图10 指导性案例的应用案由

指导性案例被应用于机动车交通事故责任纠纷等168种案由。其中机动车交通事故责任纠纷案由最多，共计365例，总占比23%。其次是买卖合同纠纷、产品责任纠纷和执行类纠纷，分别有299例、125例和67例，总占比分别为19%、8%和4%。民间借贷纠纷、商品房预售合同纠纷等18种案由，应用案例均在50例以下、10例以上。盐业/行政处罚、追偿权纠纷等146种案由，应用案例均在10例以下。

（二）应用案例与指导性案例对比分析

1.应用案由

已被应用于司法实践的60例指导性案例中，民事类有27例，刑事11例，行政14例，知识产权6例，执行2例。

（1）指导性案例多数被应用于同类案由的案件中

已被应用的60例指导性案例中，有43例被应用于同类案由。指导案例3号、4号、8号、14号、29号、52号、58号、61号、67号、71号和85号仅应用于相同案由，尚未发现应用于不同案由。有32例指导性案例既被应用于同类案由又被应用于不同案由。指导案例24号的399例应用案件中，应用案由相同的有339例，总占比85%。

（2）指导性案例被应用于不同案由的案例中

上文提到有32例指导性案例既被应用于同类案由又被应用于不同案由，具体包括指导案例1号、2号、5号、7号、9号、10号、11号、12号、13号、15号、17号、18号、19号、21号、22号、23号、24号、25号、31号、32号、33号、34号、38号、40号、45号、46号、53号、54号、57号、66号、72号及74号。例如指导案例24号的裁判要点为“交通事故的受害人没有过错，其体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形”，该裁判要点在司法实践中还常被法官或当事人应用于案由为“医疗损害责任纠纷”“财产损害赔偿纠纷”“财产保险合同纠纷”和“生命权、健康权、身体权纠纷”等类案件中。其中，应用于“医疗损害责任纠纷”和“财产损害赔偿纠纷”类案件，法官适用的裁判规则均为“被侵权人或受害人没有过错，其体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形”；应用于“财产保险合同纠纷”案由的案件，与指导案例24号相似点在于，引发该保险合同纠纷的基础案情与指导案例24号相似，均为交通事故引发的事故责任或赔偿纠纷。生命权、健康权、身体权纠纷虽然与机动车交通事故责任纠纷不一致，但是其所涉及的内容存在交叉，均涉及当事人的体质对损害赔偿责任的影响。

已被应用的60例指导性案例中，有17例指导性案例目前只被应用于不同案由案件，包括指导案例6号、26号、28号、39号、41号、47号、50号、56号、59号、60号、62号、65号、68号、69号、73号、76号和77号。虽然二者案由不同但是案件关键案情或者争议焦点存在着相似性。例如指导案例47号为不正当竞争纠纷类案件，被法官应用于商标权权属、侵权纠纷案中，主要是因为二者均围绕商品包装、装潢混淆市场问题，案件关键事实相似。指导案例60号为工商/行政处罚类案件，被法官应用于买卖合同纠纷和产品责任纠纷案件中，虽然二者案情不同，但是争议焦点均涉及产品标签的认定问题。

2.应用地域

图11 指导性案例及其应用的地域分布情况

（1）西部省份越来越重视指导性案例的应用

虽然指导性案例的来源地域以东部或经济发达地区为主，但指导性案例的司法应用不受来源地域的限制。湖南省、辽宁省、河北省、吉林省、广西壮族自治区、陕西省、云南省、海南省、山西省、青海省、新疆维吾尔自治区、宁夏回族自治区和西藏自治区等13个省、自治区，虽然没有涉及指导性案例的发布，但均在审判实践中应用了指导性案例。而且，西部省份越来越重视指导性案例在司法实践中的应用，例如甘肃省在2017年11月15日首次发布指导性案例，且在发布指导性案例之前已有5例应用案例；西藏自治区在2017年6月9日首次应用了指导性案例。

（2）应用地域首次覆盖全国31个省、市、自治区

截至2017年，已发布的指导性案例共涉及最高人民法院及江苏省等18个省份，而指导性案例应用地域首次覆盖全国除港澳台地区外31个省、市、自治区。其中，应用率最高的是广东省和浙江省，其次是山东省和河南省，然后依次为江苏省、四川省、福建省、内蒙古自治区、北京市、辽宁省、安徽省、湖南省、湖北省，其余省份应用率较低。广东省、浙江省、山东省、河南省、江苏省和四川省应用案例共计738例，总占比45%。可知，应用地域集中在粤浙鲁豫苏川等地区。

（3）曾遴选出指导性案例的地域更注重指导性案例的应用

在应用案例超过50例的13个省份中，除湖南省、辽宁省外，其他11个省份均曾遴选过指导性案例。可见，在审判实践中，曾遴选出指导性案例的省份更加注重对指导性案例的应用。

3.审理法院

图12 指导性案例及其应用的审级情况

（1）专门法院的应用已扩展到铁路运输法院、海事法院和知识产权法院

在审判实践中，应用指导性案例的法院主要是普通法院，共计1553例。应用指导性案例的专门法院除铁路运输法院和海事法院外，2017年首次扩展到知识产权法院。但专门法院应用指导性案例的较少，仅有18例，其中有11例为铁路运输中级人民法院，5例为铁路运输基层人民法院,1例为知识产权法院，1例为海事法院。

（2）基层和中级人民法院应用指导性案例的频率较高

中级和基层人民法院应用指导性案例的频率较高，分别有841例和588例，应用率分别为54%和37%。高级人民法院应用较少，有107例，应用率7%，最高人民法院和专门人民法院应用率合计约2%。

（3）最高人民法院应用的指导性案例较少

最高人民法院发布的92例指导性案例中，有25例来源于最高人民法院，总占比27%。但最高人民法院在司法实践中应用案例仅有17例，总占比约1%。应用较少的原因是司法实践中由最高人民法院审理的案件普遍具有一定的特殊性和复杂性，从而一定程度上减少了最高人民法院对指导性案例的应用。

4.审理程序

图13 指导性案例及其应用的审理程序情况

（1）应用案例涉及普通诉讼程序的居多

最高人民法院发布的指导性案例的审理程序比应用案例涉及的审理程序更丰富，其中国家赔偿程序没有应用案例。应用案例中适用普通诉讼程序（包括一审、二审、再审）的有1498例，适用执行程序的有67例，适用特殊程序的有6例。

（2）应用案例的审理程序以二审为主

最高人民法院发布的92例指导性案例的审理程序中二审居多，共48例，应用案例的审理程序也以二审为主，共计833例，总占比53%。

5.终审结果

最高人民法院的92例指导性案例中涉及二审和再审程序的共有63例。1571例应用案例中，涉及到二审和再审案件共计913例。

图14 指导性案例的终审结果

图15 应用案例的终审结果情况

（1）指导性案例及其应用案例的终审结果均以二审维持原判居多

涉及二审和再审程序的指导性案例中，二审维持原判的比例最高，总占比46%，二审改判总占比21%。部分维持、部分改判总占比9%，再审改判及驳回再审申请总占比分别为11%和6%，发回重审总占比5%。应用案例中二审维持原判的案件总占比约63%，二审改判总占比近15%，部分维持、部分改判总占比约11%，驳回再审申请总占比约6%，再审改判总占比近2%。可见，与指导性案例相比，应用案例中二审维持原判的比例更高，再审中改判和维持原判的比例较小。

（2）指导性案例及其应用案例的改判案例涉及合同纠纷的较多

在指导性案例中改判的案例包括1号、4号、8号、12号、46号、49号、52号、72号等指导性案例。这些指导性案例涉及的领域主要包括合同纠纷、故意杀人、公司纠纷、专利权纠纷、商标权纠纷、著作权纠纷、保险合同纠纷等。应用案例的改判案件主要援引的指导性案例包括1号、8号、9号、15号、23号、24号、60号、72号等。这些应用案例以合同纠纷（尤其是买卖合同纠纷）和机动车交通事故责任纠纷为主。

（三）应用案例的应用情况分析

1.首次应用时间

图16 指导性案例首次应用时间

在已被司法实践应用的60例指导性案例中，除了1号、8号、12号、22号、24号和57号之外，其余56例指导性案例的应用均发生在其发布以后。指导性案例被首次应用的时间分别为其发布后的1-57个月不等。其中，最高人民法院指导案例2号发布日期为2011年12月20日，首次应用时间为2012年1月5日，前后间隔仅16天。指导案例72号发布日期为2016年12月28日，首次应用时间为2017年1月16日，前后间隔仅19天。间隔较短的还有指导案例41号、54号、57号、61号，间隔时间依次为27天、37天、50天、57天。

2.应用主体

（1）应用主体广泛

图17 指导性案例的应用主体

在审判实践中，指导性案例的应用主体非常广泛，包括法官、原告、被告、公诉人、辩护人、上诉人、被上诉人、申请人和被申请人等。其中上诉人应用比例最高，总占比约29%；其次为法官和原告，总占比分别约为26%和20%；再次为被上诉人、被告、再审申请人，总占比分别约为10%、7%、3%；而公诉人、辩护人和被申请人引用很少。

（2）法官主动援引指导性案例以期实现同案同判

图18 指导性案例的应用数量

在实践中，法官主动援引指导性案例的，裁判时基本上都参照指导性案例做出了相同判决。在法官主动援引的401例应用案例中共涉及38例指导性案例，其中援引最多的是指导案例24号，共计181次；其次是指导案例15号和34号，分别为80次、21次；其他35例指导性案例被援引的次数均在20次以下。

（3）当事人引用指导性案例频率最高，形式较丰富

当事人在审判中应用指导性案例的频率最高，总占比约74%。当事人，既包括审理程序、也包括执行程序中的当事人，在起诉、上诉、答辩和举证质证等环节均可援引指导性案例来证明自己的主张。在当事人引用的56例指导性案例中，引用最多的是指导案例60号，其次是指导案例24号、23号和15号。

（4）公诉人引用指导性案例较少，形式较单一

对于公诉人而言，其应用指导性案例的方式比较单一，即向人民法院提出检察建议。指导案例11号、12号、13号和32号都曾被公诉人作为参考依据向人民法院提出检察建议。

3.应用内容

图19 指导性案例应用内容参照情况

说明：应用内容中的未明确是指，在引用指导性案例时未明确说明其引用的具体内容，且根据裁判文书也不能判断其引用的内容。

2011年12月30日发布的《最高人民法院研究室关于印发＜关于编写报送指导性案例体例的意见>、＜指导性案例样式>的通知》的规定，最高人民法院发布的每一个指导性案例均应由7个部分组成:标题、关键词、裁判要点、相关法条、基本案情、裁判结果及裁判理由。其中，最重要的是裁判要点、基本案情及裁判理由部分。如何制作指导性案例的内容是个极其重要的司法工作，其意味着最高人民法院是否能够通过指导性案例这种方式逻辑清晰地表达对法律问题的认识，建构可以适用于同类案件的规范内容。〔9〕朱芒：《论指导性案例的内容构成》，载《中国社会科学》2017年第4期。

在审判实践中，无论是法官、公诉人，还是当事人，在引用指导性案例时，其引用的内容不仅包括裁判要点、基本案情、裁判理由及裁判结果，还包括裁判思路。其中，裁判要点总占比约54%，应用的频率最高。基本案情总占比近23%；裁判理由总占比近11%；裁判结果和裁判思路总占比均不足1%；另外还有部分未明确引用内容的总占比近13%。

4.应用表述

根据《＜最高人民法院关于案例指导工作的规定>实施细则》（以下简称《实施细则》）第11条规定，在办理案件过程中，案件承办人员应当查询相关指导性案例。在裁判文书中引述相关指导性案例的，应在裁判理由部分引述指导性案例的编号和裁判要点。

援引指导性案例时的应用表述主要包括发布主体、发布日期、发布批次、指导性案例编号、指导性案例字号、指导性案例标题、指导性案例案号、裁判要点等8个要素。

（1）发布主体、指导性案例编号和裁判要点是应用频率较高的3个要素

图20 指导性案例应用表述的要素使用情况

发布主体被援引的频率最高为1502次，达到了96%。主要的表述形式有：参照/依据/根据最高人民法院发布的指导性案例、与最高院发布的指导性案例、请求/建议/应当参照最高院发布的指导性案例等。其次是指导性案例编号，仅次于发布主体，被使用频率为1159次，达到了74%。其主要的表述方式有：指导性案例x号、第x号指导性案例、指导性案例第x号等。再次是裁判要点，其被援引的次数共计594次。除此以外，使用频率较高的还有发布日期和指导性案例标题。

（2）应用表述模式并不固定，表述要素中以“主体+编号”“主体+编号+要点”“主体”为主导模式

根据应用表述所涉及的8个要素的引述情况，可将其分为单要素表述、双要素表述、三要素表述、四要素表述、五要素表述和六要素表述6大类。通过对1571例应用案例的统计和分析，具体情况如下：

表3 指导性案例的应用表述分类及组合模式〔10〕参见《上海华优化学品有限公司与上海市酒类专卖管理局要求返还财物上诉案》(2015)沪三中行终字第37号，北大法宝：司法案例库，http://www.pkulaw.cn/case/，【法宝引证码】CLI.C.6226616，访问日期2018年3月19日。该案属于广义的隐性援引，未提及任何应用表述要素，无法统计到表格中。参见《刘世伟故意伤害致人死亡案》（2011）粤高法刑三终字第272号，北大法宝：司法案例库，http://www.pkulaw.cn/case/，【法宝引证码】CLI.C.1500604，访问日期：2018年3月19日。该案属于评析援引，编辑的评析部分未出现指导案例,只在编辑链接中提到，无法统计到表格中。

续表

根据表中的统计结果可以看出，6种不同的表述类别所涉及的要素种类和组合模式各不相同，即使是相同的表述类别，具体的要素种类和组合模式也存在差异。其中，三要素的表述分类最多，有478例，双要素有463例。单要素、四要素、五要素分别239例、259例、113例，六要素相对较少，仅有17例。

三要素表述中包含十几种表述模式，其中，“主体+编号+要点”模式有191例，“主体+日期+编号”模式有103例，二者占三要素表述模式中的一半以上，处于主导模式。双要素表述中，“主体+编号”模式有326例，占双要素模式的70%。单要素表述中，以“主体”为主要的表述模式，同时一般表述构成为“主体”+“指导性案例”字样。四要素、五要素、六要素的主要表述模式分别为“主体+编号+标题+要点”、“主体+日期+编号+标题+要点”、“主体+日期+批次+编号+标题+要点”。

（3）法官同时引述指导性案例编号和裁判要点的情况较多

图21 法官援引的要素使用情况

在1571例应用案例中，明示援引共有580例，其中包含法官主动援引401例，法官被动援引179例。法官在援引指导性案例时在裁判理由部分同时引述指导性案例编号和裁判要点的共有298例，总占比19%，引述其他要素的涉及282例，总占比18%。

5.应用结果

图22 指导性案例应用结果（明示援引）

说明：主动援引中的未说明是指，一审法官在审理该案件时援引了某一指导性案例，但是二审法官在终审判决中并未对此进行回应和说明。

在1571例应用案例中，法官明示援引的有580例。其中法官主动援引401例，予以参照的317例，总占比79%，未参照/未说明的84例（其中未参照34例，未说明50例），总占比21%。法官被动援引179例，予以参照的51例，总占比28%，未参照的128例，总占比72%。法官隐性援引的共有980例。法官主动援引的参照率较高，被动援引的参照率较低。同时，法官主动援引的指导性案例未参照，主要是由于指导性案例的案情或裁判要点不适用于应用案例，法官就此特地进行了说明。法官被动援引的指导性案例参照率较低，主要是因为指导性案例的案情或裁判要点与应用案例不同，法官大多给出了明确回应。

三、调研综述

我国案例指导制度已确立7年有余，目前仍处于初步发展阶段，理论界对指导性案例非常关注，有学者提出，随着司法改革向纵深推进，我国现有案例指导制度所面临的问题表明其已经与实践需要不相适应，应当向司法判例制度转型。〔11〕张骐：《论中国案例指导制度向司法判例制度转型的必要性与正当性》，载《比较法研究》2017年第5期。从2017年度调研的情况来看，指导性案例的应用呈现出新的变化趋势。通过对指导性案例的研究得出如下结论:

（一）指导性案例发布数量呈波浪形变化，2017年的应用案例数量实现突破

指导性案例的遴选标准比较宽泛，尚未有具体明确的规定，〔12〕胡云腾、吴光侠：《指导性案例的编选标准》，载《人民司法（应用）》2015年第15期。发布数量整体比较有限。最高人民法院目前已发布92例指导性案例，2011-2014年，指导性案例发布数量呈上升趋势，且增长速度较快。从2011年的4例，2013年的10例，2014年上升至22例，达到历史最高发布数量。而从2014-2017年开始发布数量呈波浪形变化，2015年下降至12例，2016年又上升至21例，2017年则下降至15例。指导性案例发布数量呈现出不规律的发布特点。

截至2017年12月31日，最高人民法院发布的92例指导性案例，司法实践中已有60例指导性案例被应用，应用情况较好。2014-2017年，应用案例的数量呈现较快增长的态势，尤其是2017年，应用案例数量达到1571例，实现应用案例数量历史上的突破。

（二）应用案由涉猎范围显著增加，机动车交通事故责任纠纷和买卖合同纠纷比重最大

司法实践中，全国法院系统各类案件数量增幅明显，随着互联网的发展各类新型案件、疑难复杂案件不断涌现，亟需通过案例指导制度来加以研究和指导。从2017年度分析报告中可以看到，指导性案例的应用案由种类明显扩大，案由种类从2016年度的110种增加到168种，增量明显。指导性案例已被应用于机动车交通事故责任纠纷、买卖合同纠纷、产品责任纠纷、执行类纠纷和产品销售者责任纠纷等案由。其中，机动车交通事故责任纠纷案由最多，有365例，总占比23%，其次是买卖合同纠纷，有299例，总占比19%。

（三）应用地域首次覆盖全国31个省、市、自治区，主要集中在粤浙鲁豫苏川等地

指导性案例来源于最高人民法院及江苏省等18个省份，而应用案例的地域分布更为广泛。指导性案例应用地域2017年首次实现覆盖全国除港澳台地区外31个省、市、自治区。其中，应用最多的6个省份依次为广东省、浙江省、山东省、河南省、江苏省和四川省，共计738例应用案例，总占比45%，是指导性案例的主要应用地域。

（四）隐性援引仍占多数，但法官主动援引近八成都参照指导性案例

指导性案例的参照效力具有强制性，根据《案例指导工作规定》第7条规定，最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。《实施细则》第9条规定，各级人民法院正在审理的案件，在基本案情和法律适用方面，与最高人民法院发布的指导性案例相类似的，应当参照相关指导性案例的裁判要点作出裁判。

由于裁判要点的效力定位过低、权威性不足，难以使得法官产生足够的动力去援引指导性案例。〔13〕孙长宁：《反思指导性案例的援引方式》，载《法制与社会发展》2016年第4期。而且，对“参照”究竟应该具有何种程度的拘束力，也存在不同理解。在司法实践中，指导性案例的应用仍以隐性援引占多数，上诉人和法官在应用主体中占有比例较高，总和达到55%。在1571例应用案例中，明示援引580例，法官隐性援引有980例。明示援引中，法官主动援引401例，予以参照的317例，总占比79%，未参照/未说明的84例，总占比21%。法官被动援引179例，予以参照的51例，总占比28%，未参照的128例，总占比72%。对比可知，法官明示援引的数量有限，更倾向通过隐性援引的方式援引指导性案例。从应用结果来看，在法官主动援引的情况下，近八成应用案例都参照了指导性案例，呈现出逐年增多的趋势。

（五）中级人民法院对指导性案例应用的最多，应用案例的审理程序以二审为主

在1571例应用案例中，中级人民法院应用指导性案例的频率高，分别有841例，应用率为54%，其次是基层人民法院，有588例，应用率为37%。高级人民法院应用较少，有107例，应用率7%。最高人民法院应用最少，仅有17例，应用率约1%。专门法院对指导性案例的应用已延伸至铁路运输法院、知识产权法院、海事法院。但专门法院应用指导性案例的较少，仅有18例，应用率约1%。应用案例的审理程序涉及一审程序、二审程序、再审程序、执行程序及特殊程序，尚未有国家程序。其中，二审程序最多，共计833例，总占比53%。

（六）应用内容多样化，但主要集中在裁判要点

最高人民法院发布的《人民法院民事裁判文书制作规范》裁判理由第7项规定，正在审理的案件在基本案情和法律适用方面与最高人民法院颁布的指导性案例相类似的，应当将指导性案例作为裁判理由引述，并写明指导性案例的编号和裁判要点。但该文件也明确说明，指导性案例不作为裁判依据引用。指导性案例仍是对法律规则的辅助，辅助法律规则的统一理解与适用，防止“同案不同判”的出现。类似案件是指导性案例应用的必要条件。在司法实践中，对于类似案件的判断存在着不同的理解。对于如何判断类似案件目前尚无定论，基本案情相似性的比较仅在简单案件中容易适用。对于复杂案件而言，案情复杂多样不宜作出相似判断。相比较而言，虽然案情不同但是争议焦点相似更具有法律适用上的可行性。因此，司法实践中应用内容不存在固定的形式，具有多样化的特点，不仅包括裁判要点、基本案情、裁判理由及裁判结果，还包括裁判思路。其中，裁判要点总占比约54%，应用的频率最高；基本案情总占比近23%；裁判理由总占比近11%；裁判结果和裁判思路总占比均不足1%；另外还有部分未明确引用内容的总占比近13%。

结 语

通过对最高人民法院发布的指导性案例应用研究状况的数据分析可知，从指导性案例制度建立以来，2017年指导性案例的应用实现了历史上的突破。不仅有近7成的指导性案例已被应用，且应用案例数量新增1022例，达到前6年应用案例总和的近2倍。与此同时，指导性案例在2017年度首次实现了全国31个省市的全覆盖，案由类型、专门法院也有所增加，呈现出大幅度提升的趋势。与此同时，指导性案例的学术研究热度依然不减，我们有理由相信，我国指导性案例的发展进入了春天，指导性案例制度的应用进程和各地法院应用力度都将有大幅度的推进和提升。