外国人在华犯罪案件中高逮捕率问题的对策研究

周 烨，王 强

（中国人民武装警察部队学院,河北 廊坊 065000）

一、外国人在华犯罪基本情况

外国人在华犯罪案件是指由不具有中国国籍的人在我国领域内实施的违反刑法规定的犯罪案件。[1]依据《刑法》第6条和《刑事诉讼法》第16条的规定，对于在我国领域内犯罪的外国人的刑事处罚与我国公民一致。①《刑法》第6条规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。”《刑事诉讼法》第16条规定：“对于外国人犯罪应当追究刑事责任的，适用本法的规定。”至于管辖问题，根据新《刑事诉讼法》的规定，一般外国人犯罪案件不再由各地的中院和检察院统一管辖，转而交由全国各基层检察院和各基层法院负责管辖，这无疑提高了办理外国人在华犯罪案件的效率，同时从侧面反应出当前外国人在华犯罪呈现持续高涨的态势。[2]

目前外籍人员数最多的城市依次是广州、上海、北京三地，几乎占到境内外国人数的五分之三。[3]这三个地方的外国人犯罪案件数最多也最具有研究价值。总体来说，外国人在我国领域内犯罪案件的类型多样，既包括诈骗、盗窃、组织运输他人偷越国边境等一般的刑事犯罪，也包括抢劫和毒品犯罪等严重刑事犯罪。其中侵财类案件占据了外国人在华犯罪案件中的绝大部分。

以上海2007年到2011年这五年来办理的外国人在华犯罪案件为例，其中包括了侵犯财类、侵犯人身类以及危害社会管理类这三大类犯罪总共17个罪名。其中侵犯财产类案件总量最大达到74件，占五年来所有外国人犯罪案件总数的52%。（见图1）同时,侵财类案件每年所占的比重都远高于其他类案件。[4]（见表1）

图1 2007-2011年上海外国人犯罪案件数单位:件

表1 上海市2007-2011年外国人侵犯财产类犯罪案件数[5]

二、外国人在华犯罪案件中适用逮捕的情况

随着对外开放程度的加深，外国人在我国领域内犯罪的案件数不断上升。外国人在华犯罪案件由于其主体的特殊性，在司法实践中存在语言翻译不准确、证据收集不规范、法律适用不明确等多方面的问题，而其中最突出的当属适用逮捕过多的问题。2008至2010三年间仅广州一市办理的外国犯罪案件中，对于外国人的批捕率就高达92.4%（见表2）。[6]而从广东省全省来看，2010年至2015年，广东省各级检察院共起诉了外国籍被告人1274人，平均每年要逮捕260名，逮捕率约为91.6%。[7]

表2 广州市检察系统2008-2010年办理外国人犯罪案件批准逮捕人数[8]

惩处外国人在我国领域内实施的犯罪活动，不仅可以保护我国公民的合法权益免受外籍嫌疑人的不法侵害，更具有维护我国国家主权和安全的重大意义。因此，对于在我国领域内犯罪的外国人适用逮捕等强制措施无可厚非，甚至可以说司法机关必须有权对这些外国犯罪者予以逮捕、羁押、搜查，这是维护国家主权原则的体现。

但是，逮捕直接剥夺了犯罪嫌疑人的人身自由，是所有刑事强制措施中最具损益性的。为避免权力被滥用，保护外国人的基本权利，逮捕外国人的决定应受到比科处刑罚更为严格的限制。[9]然而，从目前对于外国人在华犯罪案件中外国人适用逮捕的比例来看，现实情况并不是这样。

三、外国人在华犯罪案件中高逮捕率问题的原因分析

对于目前外国人适用逮捕的比例偏高的问题并不是偶然现象，而是有一定原因的。2014年召开的国家安全委员会第一次全体会议正式提出了我国的总体国家安全观，其中特别指出国土安全是国家安全的前提,而外国人在华实施的犯罪活动对我国的国家主权和国土安全产生了直接的威胁，危害极大。但是在打击外国人在华犯罪中，司法机关普遍存在着矫枉过正的问题,对于外籍犯罪嫌疑人往往持有“重打击、轻保护”、“构罪即捕”的态度，体现在逮捕外国人的司法实践中就是对于外国人的社会危险性不加考虑，将外国人直接视为具有社会危险性，一味的对其适用逮捕措施。

依据《刑事诉讼法》规定，适用逮捕的条件包括：一是要有一定的证据支撑；二是犯罪嫌疑人可能被判处徒刑以上的刑罚；三是具有社会危险性。这三个条件缺一不可。在实践中，司法机关对证据的标准几乎要到达“确实充分”，对于刑期的把握也十分严格，往往根据证据条件和刑罚条件就对外国人决定逮捕，忽略了社会危险性条件应有的价值，导致“不问危险性，构罪就捕”的现象大量存在。有些情况下甚至出现“以捕带管”的局面，司法人员明知外国人没有社会危险性仍然主张逮捕，认为逮捕外国人可以对其进行更好的管理，导致目前对于外国人逮捕率居高不下。这在安徽省合肥市庐阳区人民检察院办理的一起蒙古籍嫌疑人道歉案中就可见一斑。这位名叫TUMURBAA DAGVASUREN的蒙古籍男子隐瞒了自己真实的入境目的，正常入境后伙同他人盗取我国公民财物时被警方抓获。案发后，其主动交代犯罪事实并退回了犯罪所得。据调查该男子是为了给母亲治病，迫于无奈才入境我国实施盗窃。显然,这名外籍嫌疑人并不具有社会危险性，但是庐阳区检察院还是做出了批准逮捕的决定。像这样的情况并不是个案,而是大量存在于外国人在华犯罪案件中。[10]

因此，要解决对于外国人逮捕率过高的问题，应当从社会危险性条件入手，重新确定逮捕中判断外国人社会危险性的方法，防止逮捕的随意使用。

四、外国人社会危险性的概念及特点

（一）具有不确定性属于尚且属于一种可能性

外国人具有社会危险性是指其本人表现出了有从事违法行为的强烈意愿，具有较大可能会继续实施违法犯罪行为，危害我国国家安全，对我国公民的合法权益造成侵犯。[11]外国人在华犯罪案件中外国人的社会危险性只是一种可能性，尚且处在未知的状态，有着强烈的不确定性。具有危险性的外国人并不意味着其最后必然会实施违法犯罪的行为。因此，判断外国人在华犯罪案件中外国人是否具有社会危险性其实是预测其实施违法犯罪行为的几率。

（二）虽不具有法律意义上的可谴责性仍具有一定的危害性

我国《刑事诉讼法》第79条规定的社会危险性的具体情形，只是一种可能，尚未变成实害结果，也未造成危害。①《刑事诉讼法》第79条规定的社会危险性情形包括：一是可能实施新的犯罪的；二是有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；三是可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；四是可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；五是企图自杀或者逃跑的。因此，不具有法律意义上的可谴责性。但是具有社会危险性的嫌疑人事实上表现出了实施这些违法犯罪行为的强烈意愿，并有很大的可能会付诸实践，这对我国的国家安全是一种潜在的威胁，是一种抽象的危害，因此仍然具有一定的危害性。

（三）无法用证据证明

具有社会危险性的外国人最终是否会犯罪是一个未知数，单纯从可能性的角度来说，任何嫌疑人都可能具有 “实施新的犯罪”、“危害国家安全”、“毁灭罪证”等社会危险性。由于社会危险性的这种未知属性，也就无法用证据直接证明外国人的社会危险性，因为证据的证明对象是客观存在的事实而不能是一种可能性。

五、判断外国人社会危险性的作用

（一）实现逮捕的正当性

十八届四中全会以来，以审判为中心的刑事诉讼制度改革已经成为目前司法工作的一项重要内容。“审判中心主义”的重要内涵之一就是使法庭审理成为对被追诉者论罪的最关键环节，法官作出的裁决是对被追诉者论罪实施处罚的唯一依据。这也符合现代法治理念所确立的 “无罪推定”原则的要求。逮捕是限制和剥夺了犯罪嫌疑人的人身自由，无异于有期徒刑。而且，逮捕是在侦查阶段实施的羁押措施，是对未确定有罪的犯罪嫌疑人提前实施了“相当的”刑事处罚，这似乎与我国目前所坚持的“审判中心主义”相矛盾。但是，对于外国籍的嫌疑人实施逮捕是否就是不正当？其实不然，社会危险性条件恰恰体现了逮捕的正当性。当外国人具有社会危险性，意味着其有很大可能会继续实施新的犯罪或者逃避刑事处罚。此时，适用逮捕是为了防止其实施新的犯罪或者逃避处罚等危险的发生危害我国国家安全，侵犯公民合法权益。这就使逮捕成为一种不得已而采取的“恶”，具有正当性。因此，在判断外国人具有社会危害性的前提下实施的逮捕，可以切实维护国家安全，保护我国公民的合法权益免受不法侵害，具有正当性。

（二）保障外国人的基本权利

办理外国人在华犯罪案件相比于一般刑事案件来说，具有维护国家主权和国土安全的重要意义。对外国人批准逮捕，将其进行羁押可以杜绝其企图继续实施违法犯罪行为、逃避刑事处罚或者毁灭罪证的可能，从而对我国的国家安全和主权起到保护作用，维护我国公民的基本权利。但是，逮捕需要以嫌疑人失去人身自由为代价，而人身自由是人最基本的权利之一，是从事社会活动的基础，一旦被滥用或违法使用，后果不堪设想。[12]因此，要使对外国人的逮捕得以正当的行使，而不造成对其人权的恣意侵害，需要在办理外国人在华犯罪案件中确立“有危险才逮捕”的标准，保证逮捕是不得已而为之的。具体来说，当判断一个外国人具有社会危险性，说明其很有可能会继续犯罪或者逃避处罚，这就对我国的国家主权和安全造成了威胁，需要对其实施逮捕；但是如果判断没有社会危险性，他就不会实施上述行为，也就不可能危害我国的国家主权和安全，此时如果对其使用逮捕措施，是对其人权的侵犯。因此，在逮捕外国人时，判断其是否具有社会危险性，确立只逮捕具有危险性的外国人的标准，可以防止逮捕的滥用，保障外国人的基本权利。

六、外国人在华犯罪案件中社会危险性的判断方法

（一）具体方法

外国人的社会危险性只是一种可能，无法用证据证明，只能进行推定。何为推定，就是以某一客观事实为基础，做出的对于与之存在联系的另一未知事实发生或不发生的假定。[13]推定的过程并不是完全的排除证据的适用，只是反对将证据作为社会危险性的直接证明，而是要有嫌疑人的特定行为作为中间载体。具体来说，就是要以外国人实施的行为来推定其是否具有社会危险性，同时此类行为需要有证据证明确为嫌疑人所实施，即按照从“证据”到“行为”再到“危险”的步骤来推定外国人的社会危险性。[14]

（二）判断要求

推定外国人的社会危险性是对未知事实的一种假定，依靠的是司法人员的主观判断。为防止司法人员进行主观臆想或者随意猜测，影响推定结果，需要对推定的各个环节作出严格的规范。因此，在用推定的方式判断外国人的社会危险性时，应注意以下四个方面：

1.推定的起点是“行为”而非“行为人”

在办理外国人在我国领域内犯罪的案件中，司法机关对于外国人的社会危险性的判断往往是从其本身出发，认为只要有证据证明外国人存在犯罪事实，就一定具有社会危险性需要对其适用逮捕。司法机关这种有罪者必有危险性的做法，其实遵循的是从“行为人”到“危险”的模式。但是对外国人实施逮捕，限制其人身自由应当是因为其实施的行为表明了其具有危险，而绝不是出于其“犯罪嫌疑人”这个身份。因此，从“行为人”角度出发推定外国人是否具有社会危险性并不可取。

另外，社会危险性虽然是一种未知的事实，但其实是有迹可循的。根据外国人所实施的某些特定行为就可略知一二。例如虽然不能认定在我国境内犯罪的外国人都必定会企图逃跑，但是如果其企图逃跑必然会实施持用伪假的出入境证件、关闭手机、搬家等这类行为。所以，推定外国人具有社会危险性的起点可以并且应当是其实施的某些特定行为。

2.“行为”必须有证据支撑

推定的过程是根据客观存在的事实对另一个未知事实的假定。推定的基础必须构建在真实的事实之上。因此，在进行从“行为”到“危险”的推定时，必须是其“行为”有证据支撑，以保证其真实性。推定外国人的社会危险性的第一步应当是找出确实的证据，以证明外国人的确实施了某些特定的行为。

3.“行为”与“危险”之间必须存在必然的联系

推定包括两项关键要素，即客观事实以及所要推定的事实。客观的事实是已经发生的客观实在，推定的事实则尚未发生，只是对于未来的预测。合理的推定过程就是找出这两者之间的关系，完成由客观事实向推定事实的推导。由于推定是一种假定，容易受推定主体主观判断的影响，所以对推定的过程要做出严格的限制，应当要保证据以推定的客观事实必须与所要推定的事实两者之间存在必然的联系。

举例来说，外国人在我国境内实施完犯罪以后，除非想要主动投案自首，否则一般不会主动配合警察调查，他们通常会逃离案发现场，掩饰、隐瞒自己的犯罪行为或者提供虚假的信息迷惑侦查人员。这些行为都是犯罪后人的第一反应，不是单单具有社会危险性的人员才会实施的。因此，不能因为外国人实施了这些行为，就认为其具有企图逃跑、毁灭罪证等社会危险性，此时“行为”与“危险”之间其实没有必然的联系。但是，如果外国人有收拾行李物品、购买离境机票、持用伪造、变造出入境证件等行为，则可说明其具有企图逃跑的社会危险性。因为，外国人一定是为了躲避侦查、逃离出境才会实施上述行为，但是躲避侦查和逃离出境还没有真正发生，在此只能说明其具有企图逃跑的危险性。

4.推定的过程要遵循正当程序原则

推定的结果会对嫌疑人的基本权利产生不利影响，推定具有很强的主观性，司法机关作为推定的主体拥有绝对的权力，因此推定的过程应当受到正当程序原则的约束。具体来说就是要在判断外国人社会危险性的过程中听取外国人的陈述和申辩，不能以司法机关的单方意见为准，避免出现推定简单，反驳困难的局面，造成对于外国人基本权利的肆意侵害。

综上，准确判断嫌疑人的社会危险性，确立“有危险才逮捕”的标准，是解决当前外国人在华犯罪案件中高逮捕率问题的关键。由于社会危险性的具有未知性，因此在判断外国人的社会危险性时，应当按照从“证据”到“行为”再到“危险”的步骤进行推定。同时为了保证推定的科学性，推定的起点应是 “行为”而不是“行为人”，其次“行为”不但要有证据支撑，更应与“危险”之间必须存在必然的联系。另外，推定的过程应当遵循正当程序原则，合理的听取外国人的陈述和申辩，以保障外国人的基本权利。